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    宪法在香港特别行政区的适用理论回顾与实践反思
    作者曹旭东  
        摘要:  我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题学界对于宪法整体上适用于特别行政区并无理论?#21046;制?#22312;于宪法具体条款如何适用近三十年的讨论总体上延续三条进路展开部分适用部分不适用通过基本法适用和双重适用三条进路具有时段性因应政治?#38382;?#20132;替领先有关讨论的最大不足是缺少对实践问题的观察识别和反思全国人大设立临时立法会国务院编制十一五规划涵盖香港都是宪法在香港适用的实践需要认真?#28304;?#35299;决宪法具体条款适用问题的关键是识别直接适用条款直接适用条款需要通过未替代性和关联性测试
        关键词:  宪法适用马维騉案临时立法会直接适用间接适用

    一问题的核心宪法具体条款如何适用

    我国宪法如何适用于特别行政区是宪法与基本法关系的核心问题也是一国两制内在结构性张力在法律上的首要体现此问题在香港基本法起草过程中就是有争议的难题令香港人担忧的是具有更高法律效力的若干宪法条款如果在香港适用将会让效力层级?#31995;?#30340;香港基本法所设计的高度自治名存实亡与此同时宪法作为国家根本法又应当在每一寸领土上适用不能出现主权真空为了回应此难题两位宪法学权威同时也是香港基本法起草委员会委员的肖蔚云先生和王叔文先生在原则上形成了基本共识宪法在整体上适用于香港但部分条款不适用

    宪法的整体上适用是指宪法作为根本法和主权的法律表达从整体?#31995;?#28982;适用于香港宪法是基本法的效力来源和立法依据也是一国两制和香港特别行政区存在的基础宪法而非特别行政区基本法是香港法制的终极基础宪法整体适用不仅有法律理论上的基础更有实定法的依据中华人民共和国香港特别行政区基本法以下简称香港基本法序言第三段明确规定?#26696;?#25454;中华人民共和国宪法全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法依据宪法制定基本法的陈述从事实上确认了宪法与基本法的关系表明基本法依据宪法制定更深一层看依据宪法制定基本法不仅是一个事实陈述其背后也暗含着一种规范要求即全国人民代表大会应当且只能依据宪法制定基本法否则这个制定法律的行为便是非法行为同时作为基本法制定依据的宪法应当是以整体的状态出现的基本法的效力来源于宪法整体而非某个条文

    如果说宪法的整体适用在理论上和实定法上均比较清晰宪法的部分条款不适用则并不容易清楚界定部分不适用显然是作为一项原则的表达而存在?#28909;?#26159;原则必须依赖具体的规则才能落实否则这个原则便是悬在空中的模糊概念那么宪法中究竟哪些条款适用于特区哪些条款不适用呢肖蔚云先生认为宪法关于四项基本原则社会主义制度地方国家权力机关和行政机关国家审判机关和检察机关的内容不适用于香港特别行政区而有关国家主权国防外交最高国家权力机关和最高国家行政机关国旗国徽首都等的规定则应当适用王叔文先生也?#28304;?#25552;出了进一步判定的原则?#28023;?宪法在特别行政区的适用需要遵循一国两制的基本方针2凡是宪法关于维护国家主权统一和领土完整的规定必须适用于特别行政区3在两种制度方面宪法关于社会主义制度和政策的条文不适用于香港特别行政区两位先生对于宪法具体条款是否适用的判断标准简单?#27492;?#23601;是一国两制?#20445;?#23646;于一国范畴的条款则应当适用属于两制范畴的条款则不应当适用这个规则?#27492;?#31616;单明了但是两位先生也承认具体转化为立法技术时仍然是十分困难的因为宪法的?#34892;?#26465;文可以明显地看出是适用的或不适用的但有的条文却是半条适用或其中一句话不适用要按照条文写明适用或不适用是很困难的

    为了回避技术上的困难全国人民代表大会并未直接出具决定说明宪法具体条款在香港如何适用同时为了打消港人的疑虑全国人大在香港基本法通过的同时颁布决定宣告香港特别行政区基本法是符合宪法的香港特别行政区成立后实行的制度政策和法律以香港特别行政区基本法为依据这似乎是一个侧面的暗示基本法条款而非宪法的具体条款才是特区制度政策和法律的依据至少也反映出整体适用部分不适用原则还存在缺陷由于没有一锤定音的决定宪法具体条款如何适用给人们留下了想象和讨论的空间一时间这个理论上的难题也成为学者期望克服的对象

    丁?#26469;?#25945;授并不同意两位宪法学权威提出的整体适用部分不适用的观点他认为其一部分适用部分不适用将宪法的完整性割裂开来不利于法制的统一性其二部分适用意味着香港这个资本主义行政区并非不能适用社会主义宪法只是不能全部适用香港特别行政区与内地其它行政区的差别只是宪法适用?#27573;?#22823;小的不同这不符合一国两制方针因为一国两制指的是社会制度性质的不同并不是适用法律?#27573;?#30340;不同因此他提出宪法当然对香港特区?#34892;?#21147;宪法的效力是通过香港基本法来实现的另一位宪法学权威许崇德先生也不同意整体适用部分不适用的观点他认为如果把完整的宪法硬?#27835;?#20108;也是难以办到的宪法具体条款如何适用这个问题香港基本法第11条已经给出了答案该条明确规定香港特别行政区的制度和政策均以基本法为依据之所以以基本法为依据则是根据我国宪法第31条的规定基本法在宪法允许的情况下对宪法做了许多变通的规定因此实施基本法也就是实施宪法即实施变通了的宪法宪法是透过基本法在香港实施的

    至此理论界在宪法如何适用于特别行政区问题上形成了两个有影响的进路整体适用部分不适用以及宪法通过基本法适用?#20445;?#36825;两个进路的差别不在于宪法整体如何适用而在于宪法具体条款如何适用

    二内地学者的进阶探讨与三条进路的形成

    可以说上述讨论主要是由回归前香港人的担忧所引发香港基本法第11条的承诺提升了港人对一国两制的信心保证?#26696;?#24230;自治是那个时段的主旋律再加上回归后一国两制和香港基本法总体运行平稳港人的疑虑在某种程度上被打消当然这不意味着宪法中哪些条款适用于特别行政区这个理论和技术上的难题失去了讨论价值与此同时随着一国两制构想的成功实践香港基本法作为一部极具创造性的作品也备受学界的珍视由此在某种程度上影响了部分学者对宪法具体条款在特区适用问题的看法在整体适用部分不适用和宪法通过基本法适用这两个进路中他们选择后者

    与之前的讨论不同的是回归后延续后一条进路的有关学者在基本法属性方面着力提出基本法是宪法特别法的观点?#20113;?#36827;一步证明宪法通过基本法适用于特区的正当性王振民教授是较早提出这个观点的学者虽然他承认宪法条款部分适用于特区但他更认为我国宪法在特别行政区发挥作用的主要方法和?#38382;?#26159;通过它的特别法特别行政区基本法特别行政区基本法是根据宪法制定的它实际上是中国的宪法性特别法是中国宪法内涵的扩大和延伸李琦教授更是专篇论述了基本法作为宪法特别法的属性他认为从基本法的内容功能名称修改权上?#27835;z?#22522;本法不是宪法的下位法基本法与宪法内容结构上有对应关系但是具体内容上有差异差异的根源在于基本法乃是针对特定事项与特定空间而制定而这恰恰是其符?#29486;?#20026;宪法特别法标准的体现此观点中的特定事项是指特别行政区的设立和制度设计在此事项上作为一般法的宪法并不适合尤其体现在基本权利的主体和政治体制设计两个方面只能针对性的另作?#25165;ţ?#36825;便是基本法的任务特定空间是指基本法效力只及于两个特别行政区基本法如果获得宪法特别法的地位将会有优先效力宪法通过其特别法基本法适用于特别行政区便是理所当然的事情

    李琦教授的观点非常有冲击力也有从一国两制实践出发提出特殊理论的信心当然他意识到作为?#25226;?#29702;论也必然受到质疑其一基本法的效力?#27573;?#22522;本法是全国性法律通说认为其效力并不仅限于特别行政区应在全国?#27573;?#20869;?#34892;?#26446;琦认为这是逻辑上的误解他指出全国性法律既可以是一般法?#37096;?#20197;是特别法因此由全国性法律是推不出必然发生普遍法律效力的对于有学者依据香港基本法第22条证明其普遍效力李琦认为这同样是误解香港基本法第22条是限制中央部门或其它内地公权力机关干预特别行政区是针对特别行政区制度这个特定事项的专门规范恰恰证明基本法的特殊效力而非普遍效力其二更高级的质疑来自于特别法与一般法的效力位阶关系通说认为特别法与一般法在同样的法律位阶之上而基本法与宪法不在同样的法律位阶之上因此基本法无法成为其上位法宪法的特别法李琦认为宪法存在的样态具有多样性理论的提出应当与宪政实践的历史文化背景或其当下状态相关联基本法正是因当下状态而产生从宪政实践出发可以将宪法存在特别法作为宪法多样性的表现之一

    李琦先生期望通过证成基本法的特别法属性进而完全化解宪法在特区适用的理论困?#24120;?#20294;他的努力并未?#27809;?#24471;学界的支持和共识有学者在后来的论述中继续沿用基本法作为宪法特别法的论述但并未提出新的理据进一步论证更多的学者则是持批评的态度例如殷啸虎教授指出基本法中已明确确认宪法与基本法是上位法与下位法的关系法理上如果再将其定性为特别法与一般法的关系说不通当然殷教授总体上延续着宪法通过基本法适用的进路在他看来并不需要将基本法定性为宪法特别法依然可以化解宪法在特区适用的理论难题他强调基本法主要是解决国家权力如何在特别行政区行使的问题而这些问题正是宪法在特别行政区适用的基本要求与核心内容从这个意义上?#25285;?#36866;用基本法就是适用宪法基本法作为宪法特别法的探讨将宪法适用问题的讨论带入了小高?#20445;?#20294;在其后的批评和质疑中出现了退潮的迹象

    从香港回归后到大约2012年宪法具体条款如何适用的讨论中宪法通过基本法适用的进路占据上风不论是强调基本法作为宪法特别法?#20445;?#36824;是认为适用基本法就是适用宪法?#20445;?#20854;本质上都认同基本法适用与宪法在特区适用的同效性即只需要同意宪法在特区有整体效力不必再考虑宪法具体条款的适用问题基本法的适用已经实现了与宪法适用的同样效果

    然而从2013年?#38498;?#21040;近几年随着香港情况的变化学者对于宪法具体条款适用问题又展示出了不同的理论倾向有学者重新回到了整体适用部分不适用的进路例如刘志刚教授认为宪法中关涉社会主义制度的内容不适用于香港特别行政区凝聚和?#24615;?#30528;一国精神的内容在香港特别行政区具有适用性?#28949;?#23450;宪法适用于香港特别行政区的内容时应秉持一国的原则郝铁川教授指出作为主权表述的中国宪法总体上适用于香港具体来看138个宪法条文中至少有74条适用于香港这些条款涉及了国家国体政体国家结构国?#19968;?#26500;公民的基本权利和义务等两位学者在回归整体适用部分不适用进路的同时有直接的现实关?#24120;?#21016;志刚对占中公?#19969;?#36827;行了评价认为该行为不仅违反基本法也违反宪法郝铁川论文的目的更是直接回应香港社会一些人长期以来的一?#27835;?#35299;除了我国现行宪法第三十一条之外宪法的其他条文皆不在香港实施

    值得注意的是在整体适用部分不适用进路被重申的同时有学者提出了新的宪法适用观笔者将其称为双重适用模式可?#21592;?#35748;为是宪法具体条款在特别行政区适用的第三条进路梁美芬教授提出了初?#36739;?#27861;她认为中国宪法中与一国两制原则相冲突的条款不直接适用于香港但是香港依然需要承认其?#34892;?#24615;韩大元教授进一步指出宪法规定的许多其他制度尽管并不直接在香港实行但香港的各种组织和?#29992;?#24517;须尊重这些制度的存在邹平学教授明确提出了宪法适用的两种不同方式第一种是显性的运用和实施宪法落实处理各种事情的宪法执行模式第二种是隐性的认可尊重和不得破坏的宪法遵守模式他认为我国宪法中关于社会主义制度政策等规范虽然不具体在特别行政区落实但不是说有关规范不能适用这些规范在特区的适用是通过一种非常态的被动的状态表现出来的即特区各种组织尤其是中国籍?#29992;?#38656;要尊重且不能破?#30340;?#22320;实行的社会主义制度和政策韩大元教授在新近发表的论文中重述了之前的观点同时指出港独是对宪法的不尊重是违宪行为

    与第一条进路整体适用部分不适用不同的是双重适用进路是基于主权的不可分割性强调宪法适用的整体性和不可分割性认为不能将宪法具体条款的适用强行割裂部分适用部分不适用与第二条进路不同的是双重适用进路认为所有宪法条款均应适用只是适用模式呈现双重性而第二条进路为了避免割裂宪法具体条款转向通过基本法适用宪法对于宪法具体条款的适用?#30452;?#30041;态度这是双重适用模式不能同意的

    回顾宪法如何在特别行政区适用的讨论可以清楚的发现核心焦点不是宪法整体上是否?#34892;?#21147;而是具体条款如何适用围绕具体条款适用问题学界提出了各式各样的观点但总体上都是延续三条进路展开?#30784;?#37096;分适用部分不适用通过基本法适用和双重适用因应政治?#38382;?#30340;变化不同进路在不同时?#38382;?#21040;不同程度的重视回归之前部分适用部分不适用是主要意见回归后一国两制平?#20173;?#34892;通过基本法适用则占据上风并?#39029;?#29616;了将基本法提升到宪法特别法地位的理论自信?#20445;?#36817;年?#27492;?#30528;香港政治生态的恶化通过宪法具体条款适用?#24551;?#22269;家整合防止出现地方离心成为学界的?#38750;?#22312;此背景下又出现了重新回归部分适用进路的趋势以及建构新的双重适用进路

    三实践回应的不足与马维騉案再思考

    学界在讨论宪法如何适用于特区问题的时候均承认这不仅是个理论上的难题更是实践中有重大价值的问题不可否认学界在该问题?#29486;?#20986;诸多重要尝试在思辨和规范层面的成果值?#27599;?#23450;但遗憾的是有关讨论基本在抽象的理论层面进行缺少对实践问题的观察识别和回应既不能给实践提供支?#21482;?#21453;对的理论阐释也无法从实践中获得进一步深化理论的动力致使目前宪法在特区的适用?#20445;?#23588;其是宪法具体条款在特区适用的探讨呈现理论与实践严重脱节的状态

    或许有人质疑宪法具体条款是否已经在特别行政区有了适用上的实践有学者会给出肯定的答案其理由是香港法院已经数次适用宪法判决了案件或者作为案件的裁判依据如丁磊淼案华天轮案或者作为特定问题的判断依据如马维騉案或者说明事实作为法律条文解释的辅助材料如国旗案当然要承认香港法院适用中国宪法具体条款裁判案件是宪法具体条款在特区适用的实践形态但香港法院适用宪法具体条款裁判案件并不是也不应当是宪法条款适用于特区的主要实践形态首先宪法适用是特定公权力机构按照宪法规范的要求贯彻执行宪法的行为这里的特定公权力机关专指有宪法地位的机关而香港法院并非由中国宪法直接设置或组织因而并无宪法地位宪法主要任务是组织中央层面的国?#19968;?#20851;并设定其职权因此中央层面的国?#19968;?#20851;是宪制责任的主要承担者其次香港法院在具体案件中引用我国宪法具体条款作为案件或者案件中问题的裁断依据具有相当的局限性这些案件并非中央宪制机关对香港特别行政区适用宪法而发生的法律争议香港法院?#28304;?#31867;案件并无管辖权这些案件只是特区内的案件香港法院在处理此类案件时之所以要引用宪法是需要处理某些前提性的问题而非核心的法律争议因此香港法院适用宪法是关联性适用?#20445;?#32780;非主体性适用这种适用总体上是浅层次的辅助性的作为一?#30452;?#38754;论据的适用因此香港法院适用宪法具体条款处于边缘位置

    ?#28909;?#39321;港法院适用宪法并非主要实践形态那么在主要实践形态?#27573;?#20869;即中央机关对香港特区适用宪法具体条款是否已经有了实践呢要回答这个问题或许需要再次回到马维騉案该案涉及的是临时立法会的合法性问题学界对马维騉案的关注基本上集中在香港法院是否有权审查全国人大通过香港特别行政区筹备委员会设立临时立法会的行为结论当然是明确的不能但是?#35789;?#39321;港法院不能审查全国人大设立临时立法会的行为这个行为本身的合法性问题依然还在正如香港大学资深宪法学者佳日思Yash Ghai所问临时立法会在基本法中并没有被规定那么全国人大是否有权成立不符合基本法规定的立法机关

    ?#28304;ˣ?#20869;地学界似乎并没有认真思?#35745;?#20013;的法律问题而是将其归入中央的政治决断推卸了反思责任无可置疑的是临时立法会的设置有特殊的历史背景以及维护国家利益的政治正当性但正当性不等于合法性全国人大并非主权者而是主权者之下的最高权力机关也需要遵守规则假设设立临时立法会的行为并无法律依据那么我们只能承认这是正当但不合法的行为

    那么全国人大设立临时立法会的行为是否有法律依据呢回顾临时立法会设立的过程可以看到中央思考过临时立法会设立的法理依据但仅针对的是香港特别行政区筹备委员会是否有权设立临时立法会时任香港特别行政区筹备委员会主任委员的钱其琛指出筹备委员会负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜设立临时立法会属于这个范畴作为全国人民代表大会设立的一个权力机构筹备委员会就筹建香港特别行政区的有关事项作出决定设立临时立法会的有关权力已经包含在授权之内筹备委员会的权力来自于全国人大的授权筹备委员会设立临时立法会的行为等同于全国人大的行为因此问题的根本不是筹备委员会是否有权设立临时立法会而是全国人大是否有权设立临时立法会而且更关键的是此设立行为是在已经颁布了香港基本法且基本法中对临时立法会无规定的情况下作出的

    官方文件中并未明确阐明全国人大设立临时立法会的法律依据或许是认为这是全国人大不言自明的权力无需赘言又或许是认为设立临时立法会的政治正当性已经大到了不用精确考虑法律依据的程度回到法律问题本身这里无非有两个可能其一设立临时立法会没有法律依据其二设立临时立法会有法律依据笔者善意推断中央会遵循权有所依的基本原则进一步看设立临时立法会的行为并无基本法依据如果我们不愿意承?#20808;?#22269;人大的行为是没有法律依据的恐怕要转向宪法寻找法律依据我国宪法第31条和第62条规定了全国人大在设计特别行政区制度方面的职权因此也应该是全国人大通过香港特别行政区筹备委员会设立临时立法会行为的终极法律依据可以推断全国人大设立临时立法会的行为有法律依据其法律依据来自于宪法而非香港基本法回到前面的问题宪法具体条款是否已经在特别行政区有了适用上的实践回答应该是肯定的尽管这不是一个明示的执行宪法的行为却也是事实上在适用宪法学界?#28304;?#34892;为缺少宪法学上的回应是不应该的

    至于此次适用宪法的实践是否恰当合理则是另一个值得探讨的问题具有重要的理论价?#25285;?#20063;会给进一步建构宪法在特区适用的理论提供资源有了宪法上的依据也未必一定会恰当地执行宪法全国人大适用宪法条款也需要合理考虑相关因素否则其行为未必具有合法性笔者认为设立临时立法会处于合理行使权力的?#27573;?#20043;内其理由如下首先我国宪法第31条规定国家在必要时得设立特别行政区在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定宪法第62条第13项规定全国人民代表大会有权决定特别行政区的设立及其制度我国宪法第31条和第62条赋予了全国人大特别行政区制度设计权其次宪法没有规定特别行政区制度设计权只能对香港行使一次通常认为全国人大制定香港基本法的行为是适用我国宪法第31条和第62条的表现不容置疑的是全国人大以香港基本法作为设计香港特别行政区制度的主要载体但并非是唯一载体香港基本法制定完成意味着香港特别行政区制度的主体工程建设完成但并非整个制度建设已经不能再有任何小幅度调整的空间香港特别行政区筹备委员会在全国人大的授权之下设立临时立法会的行为正是全国人大再次行使特别行政区制度设计权的行为再次临时立法会与基本法同时开始运行必然产生临时立法会是否与基本法规定相一致的问题?#28304;?#30340;解释是基本法与临时立法会都是全国人大根据宪法行使特别行政区制度设计权的行为只不过制定基本法是主体性行为设立临时立法会是特别行为最后香港基本法第11条强调特别行政区制度应以基本法为依据临时立法会的设立可以说是修改基本法的行为更为妥当的方法是直?#26377;?#25913;基本法但在基本法颁布还未生效之时是否可以按照未生效的基本法规定的程序修改基本法却是一个逻辑上的死结因此通过全国人大的另一个决定调整基本法的部分制度?#25165;?#20063;有其合理性官方文件中并未明确阐明设立临时立法会的宪法依据或许是基于稳定香港民心的考虑毕竟再次行使特别行政区制度设计权对民心不定的香港而言是有巨大冲击力的

    四十一五香港规划的再认识

    回归后中央与香港的互动并不少主要是因循香港基本法的有关规定?#28909;?#20154;大常委会释法作出政改决定国务院总理任命行政长官等中央依据宪法条款的规定对香港做出有?#38469;?#21147;的行为在实践中并不多见也容易被忽视笔者认为在诸多?#25226;?#28207;?#34987;?#21160;事件中国民经济和社会发展规划将香港纳入其中的做法是需要从宪法角度考察的问题按照香港基本法的规定香港特别行政区政府被授予广泛的行政权香港基本法第五章专门规定了经济制度涉及财政金融贸易工商业土地航运民用航空?#30830;?#38754;的问题通常认为管理经济是特区政府职责?#27573;?#20869;的事情与中央无关然而在十一五规划纲要中首次提及香港特别行政区主要内容包括?#24551;?#21644;推动内地同港澳在基础设施建设产业发展资源利用环境保护?#30830;?#38754;的?#29486;?#25903;持香港发展金融航运旅游信息?#30830;?#21153;?#25285;?#20445;持香港国?#24335;?#34701;贸易?#30342;说行?#30340;地位虽然篇幅不长但也引起了香港社会的关注有观点认为这是香港发展难得的机遇香港应当抓住机会搭上国家发展的顺风车但也有观点认为香港是被规划?#20445;?script>WriteZhu('36');言外之意这是香港自治?#27573;?#20869;的事情不应由中央操心

    这里首先涉及的问题是国民经济和社会发展规划是否有法律上的?#38469;?#21147;如果没有?#38469;?#21147;讨论该问题的价值不大如果有?#38469;?#21147;则是一个值得讨论的问题?#28304;?#38382;题目前学界无统一认识有观点认为规划不是法律文件没有?#38469;?#21147;按照此观点中央将香港纳入规划只是倡议并无实?#39318;?#29992;显然这与中央所要达到的实际效果不符也有观点认为规划作为具有权威性和严肃性的法律文件其?#38469;?#21147;不能被否认笔者赞同此观点规划应被认为是宏观调控的一部分如果没有法律?#38469;?#21147;将是难以想象的就规划涉及的香港内容而言也是宏观和抽象的但?#35789;?#22914;此我们也不能否认规划的法律属性规划?#38469;?#30528;相关主体?#28909;?#20013;央政府香港政府广东政府同时对其行动?#36739;?#25552;出了要求在规划执行过程中目前并无针对香港的执行检查及监?#20132;?#21046;香港方面是否执行规划主要取决于其自我?#38469;?#21644;中央的软?#38469;?#20294;也不能据此否定规划的?#38469;?#21147;借用凯尔森的理论规划在香港处于?#34892;?#21147;但无实效的状态不能因为实效的欠缺而否定其法律效力

    从价值导向上看中央在规划中是希望给香港经济发展提供更多支持和动力对香港是厚爱有加的在内地舆论中这是无可非议的好事但在香港却有部分人不领情质疑中央行为的合法性这背后的冲突本质上是政治思维和法治思维的冲突当然这种法治思维背后也暗含着部分港人对中央权力的误解和敏?#23567;?#22312;这里又出现了政治上正当但法律上存疑的问题抛开政治正当性部分不领情的港人首先要追问的是国家规划将香港纳入是否具有法律依据呢尽管我们可以批评那部分港人没有政治觉悟?#20445;?#20294;这个法律上的问题依然需要面对显然在香港基本法中找不到中央为香港制定规划的依据因为这个依据在宪法中我国宪法第89条第5项规定国务院负责编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算第62条第9项规定全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告因此中央为香港制定规划只能是依据宪法条款对香港行使权力的行为且不论权力行使是否恰当这又是一次宪法具体条款在特别行政区适用的实践

    与设立临时立法会的行为类似中央将香港纳入规划时也没有提及其权力依据就一般情况而言国务院编制规划全国人大批准规划是行使宪法赋予的职权无需单独说明但是这个宪法权力条款是否适用于香港却是值得讨论的问题?#24551;?#25991;提到的部分适用和双重适用的进路出发全国人大和国务院的职权条款都应当适用于香港特别行政区也就是?#25285;?#20013;央的规划制定权?#22791;?#30422;?#27573;?#21253;含香港但与此同?#26412;?#27982;管理权也被笼统地授予了香港特区政府属于高度自治权的?#27573;?#37027;么中央为香港制定规划是否合适呢首先需要承认是香港的规划制定权处于模糊地带基本法赋予了香港特区政府广泛的行政管理权其中包括经济管理权但是在香港基本法第五章经济专章中并未出现内地所熟悉的规划权这很大程度上与香港的经济管理哲学有关香港秉?#34892;?#25919;府的传统对于计划经济体制留传下来的规划并不熟悉而香港基本法经济制度部分主要是延续传统这或许是规划权没有在基本法中出现的主因那么这个香港基本法中并未出现的规划权应该归入香港总体的经济管理权?#27573;?#20869;还是应该基于未授权即保留的理由归入中央权力?#27573;?#20869;确实不清晰其次在权力归属不清晰的情况下程序至关重要在十一五规划编制过程中中央政府主动向香港政府咨询意见香港政府并未反对并且提出了若干意见在十二五规划中香港政府则更为积极主动规划中港澳问题也独立成章据此可以发现是享有经济管理权的香港政府同意或主动要求将规划的效力引入香港香港并非被规划?#20445;?#20013;央对香港行使基于宪法的规划权由香港的同意获得合法性

    五两次适用宪法的比较与进一步的理论建构

    中央两次在香港适用宪法均是事实上的实践均未明确声明是依据宪法具体条款做出的行为究其原因关键在于中央适用宪法的行为与基本法规定存在或明显或模糊的冲突设立临时立法会的行为虽然可?#28304;?#23466;法中找到依据不直接受制于当时?#24418;?#29983;效的香港基本法但香港基本法是中央在特别行政区落实宪法和一国两制最重要的方式和承?#25285;?#32780;且设立临时立法会的行为也是延时生效生效的时间与香港基本法相同因此会直接产生修改基本法的效果制定香港规划的行为并不会带来明显和基本法冲突的效果但是在经济管理权笼统授予特区的前提下中央是否可以直接为香港特区制定规划在法律上也是模糊的法律依据上的冲突性导致中央在适用宪法时是相当谨慎的在临时立法会问题上中央着重强调行为的政治正当性尽可能回避适用宪法的质疑在香港规划问题上中央政府与特区政府形成了程序上的良性互动以消解合法性难题这容易让人产生疑问为何中央适用宪法还要如此谨慎呢笔者认为这可?#28304;?#20004;方面理解其一中央谨慎的态度体现了对基本法的尊重可以推断在中央的心目中适用基本法仍然是最主要的一国两制治理方式其二中央对适用宪法仍然心存疑虑有疑虑说明宪法具体条款在特区适用的理论仍然?#34892;?#35201;深化的空间尤其是如何处理与基本法适用的关系需要进一步思考此问题未来可能带来更重要的实践影响尤其表现在市场统一和国家主权利益方面在此笔者尝试在前人的基础上提出深化理论建构的若干原则

    第一适用香港基本法是在香港特别行政区适用宪法的主体方式这既是全国人大的承?#25285;?#20063;是中央适用宪法实践的一贯逻辑1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过的全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定明?#20998;?#20986;香港特别行政区基本法是依据中华人民共和国宪法按照香港的具体情况制定的是符合宪法的香港特别行政区设立后的制度政策和法律以香港特别行政区基本法为依据香港基本法第11条规定香港特别行政区的制度和政策包括社会经济制度有关保障?#29992;?#30340;基本权利和自由的制度行政管理立法和司法方面的制度以及有关政策均以本法的规定为依据虽然将香港基本法作为宪法特别法在理论上没有取得共识但是谁都不能否认香港基本法是宪法在香港的变通呈现香港基本法在香港是宪法的特使?#20445;?#36866;用香港基本法就是适用宪法中央在适用宪法的两次实践中也表现出相当尊重基本法特殊地位的态度

    第二识别直接适用条款是解决宪法具体条款在特别行政区适用问题的关键直接适用条款是宪法条款中可以直接对特别行政区发生?#38469;?#21147;的条款笔者同意双重适用进路的基本理念即每一个宪法条款都应当获得尊重?#35789;?#22914;此也不能否认适用宪法具体条款的关键是判断哪些条款可以直接适用于特别行政区否则讨论宪法在特区适用问题的价值会大打折扣直接适用条款等同于部分适用进路的可适用条款和双重适用进路的显性适用条款

    第三宪法中的直接适用条款需要通过未替代性和关联性测试所谓的未替代性测试是指宪法条款的内容没有被基本法具体条款的内容否定或替代这里要比较的是条款的内容事项我们可以先假定所有的宪法条款都是不能直接适用于特别行政区的要直接适用于特别行政区首先要通过未替代性测试例如宪法中有关于社会主义制度和政策的条款而香港基本法第5条明确否决香港实行社会主义制度和政策宪法中有关社会主义的制度和政策条款将被基本法第5条替代不能直接适用我国宪法第25条和第49条第2款规定?#24605;?#21010;生育制度和公民服从计划生育的义务香港基本法第37条规定香港?#29992;?#26377;自?#24178;?#32946;的权利我国宪法第25条和第49条的内容被香港基本法第37条替代而不能直接适用我国宪法第52条和第54条规定中国公民有维护国家统一安全荣誉和利益的义务香港基本法第23条规定了香港特别行政区自行制定国家安全立法的义务第42条规定香港?#29992;?#21644;在香港的其他人有遵守香港特别行政区实行的法律的义务宪法第52条和第54条的内容被香港基本法第23条和第42条联合替代不能通过未替代性测试我国宪法第62条规定了全国人大的职权第93条规定中央军事委员会领导全国武装力量香港基本法中均无替代性条款我国宪法中有关于地方各级人大和地方各级政府的条款香港基本法中也无替代性条款通过未替代性测试除了未替代性测试还需要通过关联性测试所谓的关联性测试是测试有关宪法条款是否与一国两制的运行有直接关联性如果没有直接关联性亦不能直接适用以上面通过未替代性测试的三个条款为例地方各级人大和地方各级政府条款与一国两制的运行并无直接关联性不能直接适用于香港全国人大的职权和中央军事委员会的职权则与一国两制有直接的相关性全国人大是高度自治权的授权机关中央军事委员会职权与香港特别行政区的防务直接相关此二条款可以直接适用

    第?#27169;?#30452;接适用条款从适用方式上?#27835;?#32852;合适用和单独适用所谓联合适用是指宪法条款与香港基本法条款?#24515;?#23481;上的相关性通常需要结合在一起适用例如我国宪法规定全国人大常委会有权解释法律香港基本法第158规定基本法解释制度与此条款有相关性需要联合适用单独适用是指不需要依赖基本法条款的匹配直接对香港特别行政区发生?#38469;?#21147;的宪法条款例如国务院有国民经济和社会发展规划的编制权该权力并无基本法相关条款与之关联可以单独适用但?#35789;?#26159;单独直接适用的条款也需要考察条款适用是否符合一国两制原则以及基本法的基本精神例如全国人大的特区制度设计权?#35789;?#21487;以单独行使也必须慎重考?#19988;?#32463;确立的基本制度和精神

    第五宪法条款中除去直接适用条款其余可以称之为间接适用条款间接适用条款或者与一国两制及特别行政区没有直接的关联性或者已经被基本法条款否定或替代之所以称之为间接适用条款而不是双重适用模式中的消极适用条款原因在于如果是定性为消极适用条款实际上?#37096;?#20197;产生直接义务只不过这个义务是消极的尊重而非积极的作为此时消极适用条款也就等同于直接适用条款而从逻辑上看这些消极适用条款又是不能直接适用的因此将不能直接适用的条款定性为消极适用条款会产生逻辑上的悖论为避免此悖论笔者称之为间接适用条款间接适用条款同样要求认可尊重不破坏非直接适用的宪法条款但这种消极义务不直接产生?#38469;?#21147;而是首先总体依赖香港基本法第23条和第42条所确立的维护国家安全的义务机制当香港基本法维护国家安全义务机制失效时再出场发生效力当香港基本法维护国家安全义务机制?#25351;?#26102;则退场

    注释:
    *本文系2016年教育部人文社科重点研究基地重大项目香港民主发展与政治生态变化研究?#20445;?#39033;目编号16JJDGAT005的阶段性成果同时受到深圳大学港澳基本法研究?#34892;?#36164;助支持
    参见肖蔚云一国两制与香港基本法律制度?#26412;?#22823;学出版社1990年版第94页王叔文香港特别行政区基本法导论中共中央?#25215;?#20986;版社1990年版第66-71页
    参见陈弘?#24726;?#39321;港特别行政区的法治轨迹中国民主法制出版社2010年版第20页
    叶海波?#19969;?#20381;据宪法制定本法的规范内涵法学家2013年第5期
    肖蔚云一国两制与香港基本法律制度?#26412;?#22823;学出版社1990年版第94页
    参见王叔文香港特别行政区基本法导论中共中央?#25215;?#20986;版社1990年版第69页
    同前注肖蔚云书第94页
    全国人民代表大会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的决定1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过
    参见丁?#26469;海?#35770;我国宪法对香港特别行政区的法律效力法学评论1991年第3期
    参见上注丁?#26469;?#25991;
    参见许崇德主编港澳基本法教程中国人民大学出版社1994年版第263页许崇德?#37117;?#26512;香港特别行政区实行的法律中国法学1997年第3期
    就宪法具体条款适用而言整体适用部分不适用这条进路?#37096;员?#36848;为部分适用部分不适用
    参见王振民?#19969;?#19968;国两制实施中的若干宪法问题浅析法学论?#22330;?000年第4期
    参见李琦特别行政区基本法之性质宪法的特别法?#26029;?#38376;大学学报哲学社会科学版2002年第5期
    参见上注李琦文
    本部分关于质疑和李琦的回应均参见前注李琦文
    参见李浩然一国两制宪法在特别行政区的适用中国社会科学报2010年5月27日第015版
    参见殷啸虎论宪法在特别行政区的适用法学2010年第1期
    参见上注殷啸虎文
    参见刘志刚香港特别行政区的宪制基础北方法学2014年第6期
    参见郝铁川中国宪法在香港特区的实施问题刍议?#30563;?#27721;大学学报社会科学版2016年第5期
    参见前注刘志刚文
    参见前注郝铁川文
    参见梁美芬中国宪法在香港适用问题文汇报2005年2月2日第A18版
    韩大元宪法学基础理论中国政法大学出版社2008年版第114页
    参见邹平学1982年宪法第31条辨析兼论现行宪法在特别行政区的适用当代港澳研究2013年第1期
    参见韩大元论宪法在香港特别行政区基本法制定过程中的作用现代法学2017年第5期
    参见王振民孙成香港法院适用我国宪法问题研究政治与法律2014年第4期
    夏引?#25285;?#23466;法在香港特别行政区的适用甘肃政法学院学报2015年第5期
    See HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS 1997 HKCA 652;1997 HKLRD 761;19972 HKC 315; CAQL 1/1997(29 July 1997).
    中华人民共和国香港特别行政区临时立法会的产生办法1996年10月5日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第五次会议通过
    See Yash Ghai: Hong Kongs New Constitutional Order. Hong Kong University Press,1999.本文参考该文中译本香港新宪制秩序国务院发展研究?#34892;?#28207;澳研究所刊印内部资料第155页
    钱其琛全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告1997年3月10日
    这里的法律?#26412;?#20307;含义是什么并不明确笔者认为应当包括全国人大获得授权时的全国人大常委会特别行政区筹备委员会颁布的决定即效力?#31995;?#21516;于狭义法律的规范性文件否则若干法律文件如全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定将不具有合宪性此外不能以我国立法法的规定加以评价我国立法法是2000年生效的设立临时立法会的行为在我国立法法实施之前
    参见中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要2006年3月14日第十届全国人民代表大会第四次会议批准
    参见港?#28966;?#27880;十一五首纳香港吁港人抓住发展机遇http://news.enorth.com.cn/system/2006/03/06/001249086.shtml2017年10月6日访问
    参见罗?#36130;迹?#21313;一五规划提及香港是一个突破http://finance.sina.com.cn/g/20060316/15012423345.shtml2017年10月6日访问
    参见郝铁川我国国民经济和社会发展规划具有法律?#38469;?#21147;吗学习与探索2007年第2期
    还需要强调一点规划中主要的义务主体是中央表述方式是支持?#20445;?#20294;对于香港方面也有要求主要表?#27835;忧?#20869;地与港澳的?#29486;?#36825;?#30452;?#36848;并非对中央或内地单方面提出要求也是对香港的要求
    参见奥凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译商务印书馆2016年版第190页
    香港基本法第20条规定香港特别行政区?#19978;?#26377;全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的权力
    参见前注罗?#36130;?#25991;
    参见程洁香港新宪制秩序的法理基础分权还是授权中国法学2017年第4期
    基本法第14条规定中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务实际上军队的驻扎和调派由中央军委负责参见中国人民解放军驻香港部队进驻香港特别行政区的命令1997年6月30日
    作者简介曹旭东中山大学港澳珠江三角洲研究?#34892;?粤港澳发展研究院副教授博士研究生?#38469;?#27861;学博士
    文章来源政治与法律2018年第1期
    发布时间2018/10/3
     
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