• <dl id="8emuq"><menu id="8emuq"></menu></dl>
  • <progress id="8emuq"></progress>
  • <strong id="8emuq"><sup id="8emuq"></sup></strong><input id="8emuq"><label id="8emuq"></label></input>
  • <menu id="8emuq"><label id="8emuq"></label></menu>
  • <input id="8emuq"></input>
    特别行政区宪法解释提请权的法理依据与实践动因
    作者朱福惠 张晋邦  
        摘要:  宪法与基本法共同构成特别行政区的宪制基础实践证明如果不能将宪法适用于特别行政区的治理基本法难以独自支撑所以特别行政区应从基本法治理向宪法和基本法治理转型宪法在特别行政区的实施主要是宪法适用和宪法解释问题宪法和法律均没有明确规定特别行政区的国家机关在何种条件下有提请解释宪法的权力立法法也没有对特别行政区国家机关的违宪审查要求权作出规定实质上未能正确地?#28304;?#29305;别行政区的宪法地位不利于宪法在特别行政区的适用和解释也不利于中央政府和特别行政区政府适用宪法实现特别行政区的治理所以特别行政区国家机关宪法解释提请权的运用虽然是宪法适用和宪法解释的程序性权力但符合我国的宪法体制和宪法解释原理通过宪法解释提请权的行使可以解决特别行政区法制实践中的紧迫问题从而维护一国两制和基本法的权威
        关键词:  宪法治理宪法解释提请权特别行政区

    一基本法治理模式的局限

    我国特别行政区的治理遵循一国两制原则通过宪法授权全国人民代表大会制定基本法并确认高度自治而实现特别行政区大体经历了从政治构想和外交承诺到建构宪法制度从宪法制度到法律实施再从法制到法治三个发展阶段具体来说这三个阶段是指20世纪70年代至80年代一国两制构想形成时期的战略治理阶段特别行政区制?#28909;?#23466;至两个基本法颁布之前的政治治理阶段两个基本法正式颁布施行?#20004;?#30340;法律治理阶段作为一国两制理论的主要制度载体依托于基本法施行的特别行政区制?#28909;?#24471;了举世公认的成就但不可否认的是近些年来一国两制实践逐渐遭遇治理难题深层次的矛盾开?#32426;?#26174;尤其是在香港特别行政区伴随政治和经?#27809;?#22659;的变化特别行政区内部社会政治对抗氛围趋浓主要政治力量对立加剧政治共识难?#28304;?#25104;行政主导体制不彰立法会反对派掣肘施政法院司法能动意识强烈部分港人存在国民认同危机导致极端势力浮出水面从七一大游行到国民教育事件从占领中环到立法会选举呈请风波2015年全国人大常委会831决定之后香港政争仍然难止2017政改方案再度折戟重启艰难当下的特别行政区治理以及基本法的实施面临严峻挑战

    基本法是依据宪法制定的宪法性法律是特别行政区内部各项制度政策和本地立法的依据与基础在特别行政区具有凌驾地位和主导地位基本法的特殊性和重要性决定了其作为特别行政区制度的主要法律载体与生俱来地?#24615;?#20102;一国两制下特别行政区宪制秩序具有的内在张力作为活的文件(living document)基本法发挥包容妥协以及平衡和再平衡的制度改造能力并适应不断变化的社会环境而发挥其宪制整合功能一国两制的核心诉求在于舍弃意识形态争议以国家体制的高度包容完成国家统一是主权者的自我设限回归以来在特别行政区治理的具体方式选择中主流观念寄望于创设基本法治理模式完成特别行政区管治这主要表?#27835;?#19968;国两制之下内地与特别行政区各自保持原有的政治经济社会制度不变特别行政区的高度自治权和资本主义生活方式由基本法予以确认和保障制度差异和制度竞争被寄望于在一国之内相互融合并逐渐消解国家主权权力与主权行使以及宪法的效力则主要通过发挥基本法的纽带作用予以转化和传导在这种治理模式下内地与港澳特别行政区一国共存各行其是同台竞争共同发展在特别行政区治理中基本法的主导作用和基础作用也历来不断受到学界主流观点的共同肯认和强调认为香港基本法可以保障香港的法治基本法是一国两制构想的法律化关于香港治理方式的种种设想都是为了保持香港特别行政区的繁荣稳定基本法是这种治理设想的治理依据

    但事实上特别行政区的这种基本法治理模式不仅容?#33258;?#25104;实践中对国家宪制理解的偏差而?#26131;?#29983;特别行政区治理的政治隐患首先基本法是一部宪法性法律但不是宪法对基本法地位和作用的过分依赖与强调容?#33258;?#25104;宪法与基本法关系失衡基本法不仅被视为特别行政区制度的法律基石更被看作中央与特别行政区划分政治权力的宪法文件将基本法视为小宪法宪法特别法特别行政区宪法这实际上违背了宪法是最高法根本法的基本原理由此在法理上割裂宪法和基本法的关系基本法成为排除宪法充分适用的制度因素从而导致宪法在特别行政区效力和适用受到长期困扰其次基本法对特别行政区来说是一部授权法对基本法地位和作用的过分依赖容易产生特别行政区管治实践中的政治隐患对于授权法独立性的过分强调消解了中央作为授权者的主权决断地位遮蔽了中央管治权的最终性和合宪性催生了特别行政区不受中央干预的泛自治要求和最大限度的权利保护倾向纵容了特别行政区的挣脱情绪弱化了特别行政区积极参与国家治理的宪法义务以致多年来所谓国家与特别行政区井水不犯河水的口语化表述从确保特别行政区繁荣稳定的政治决心被异化为一种相互区隔的政治口实一国两制的内涵被误解为一国与两制同位一国与两制同等的宪制立场

    应该看到首先特别行政区制度是国家基本政治制度本应通过宪法详细规定基本法是在特殊历?#32321;?#26223;下以普通法律?#24615;?#23466;法功能的制度其自足性只宜在基本法这一次级规范体系中认识基本法作为单一的宪法性法律并不能解释自治权的来源及其程度因此基本法具体条款的效力和内涵只能置于国家整体的宪制秩序中去理解其次授权关系不同于分权关系(124)在授权框架下特别行政区的权力来自中央政府的授予并且必须接受中央的监督授权的结果既不应产生分权模式下的灰色区域也不应产生人权语境下的对抗权港澳回归后虽然港澳法律及资本主义社会制度予以保留但其制度体?#24403;?#21518;的根本规范以及权力基础已经发生了根本性改变以中国宪法和基本法为核心的新宪法秩序取代了原有宪制中央针对特别行政区获得了一系列宪制权力事实上中央对特别行政区的管治权不仅包括基本法管治权更包括宪法管治权宪法的?#21344;?#25928;力决定了其整体适用于特别行政区宪法的部分条文可以在香港直接实施无须通过基本法转化适用再次就基本法与宪法的关系而言基本法并非仅以宪法第31条为依据制定宪法第31条虽授权全国人大制定基本法且基本法有权规定特别行政区的政治制度但基本法的制定是以整部宪法为依据基本法在全国发生法律效力并非只适用于特别行政区基本法亦在序言中明确规定是根据宪法由全国人大制定的法律所以宪法是在特别行政区具?#34892;?#21147;的根本法宪法与基本法共同构成了特别行政区的宪制秩序基本法体现了宪法的制度构造和基本精神

    综上所述基本法作为特别行政区的基础性法律虽然在特别行政区的宪制秩序构建方面发挥了重要作用但如果将之与宪法割裂则扩大了主权与特别行政区治权之间的逻辑?#20005;?#38544;含着香港高度自治与宪法和主权的普遍性统一性之间的逻辑?#20005;?sup>若将宪法排除于特别行政区治理之外基本法本身蕴含的政治张力和根本规范的非自足性使其难以承担特别行政区治理的宪制任务特别行政区的治理既是地方治理又是国家治理的重要组成部分国家治理现代化本质上是国家治理法治化现代法治并非一般的规则之治而是宪法至上的宪法之治宪法不仅为国家治理能力提供正当性渊源为国家治理体系提供制度依据更为重要的是宪法能够为国家治理现代化提供价值引领宪法本身内蕴了正义自由和秩序的价值意涵其通过分配政治权力规范国家权力预防社会混乱和调节利益关系能够达成民主平等和人权等宪法价值实现的积极效果概言之宪法作为一国的根本法其人权保?#29486;?#29992;有利于接纳并吸收特别行政区的人权政治语境中的权利保护倾向其规范和控制国家权力运作的功能则有利于整合中央管治权与香港高度自治权之间的权力关系特别行政区宪制的完整含义应该在规?#26029;?#20114;关联的整体结构中予以理解宪法与基本法共同构成特别行政区宪制基础的共同基础论有利于夯实一国两制的宪法保障宪法在特别行政区的充分适用也有利于国家统合的达成特别行政区治理应该完成从基本法主导型治理模式向宪法和基本法共同治理模式的时代转型

    二特别行政区宪法解释程序的缺失

    宪法治理需要国家机关运用宪法思维适用宪法规?#29420;创?#29702;国家或者地方事务而宪法治理的基本?#38382;?#26159;宪法适用与宪法解释如果没有宪法解释制度宪法治理模式即不能?#34892;?#36816;作在特别行政区的治理过程中特别行政区法院多次适用宪法裁决案件并且通过判例确立违反基本法之审查权对国家宪制进行具有争议的司法审查作?#25285;?#20840;国人大常委会多次发布具有宪法解释性质的决定和决议其目的在于通过宪法之适用与解释维护特别行政区的法律秩序这表明特别行政区治理中也存在宪法适用的实际需要然而在特别行政区基本法治理观念的影响下宪法在特别行政区的适用和解释并没有构成其宪制构架的组成部分相反以基本法适用排斥宪法适用的观念较为流行?#29616;?#30702;化宪法的根本法和最高法地位国家权力机关在制定法律时常常较少考虑特别行政区与内地的关系认为特别行政区的治理以基本法为限因此无论是特别行政区还是国家立法都将一国两制视为僵化的基本法体系从而构成法律体系的双向封闭由于特别行政区国家机关不能解释宪法同时也没有提请宪法解释的权力导致宪法在特别行政区的适用缺乏制度基础

    我国宪法第67条规定全国人大常委会解释宪法和法律而且从宪法文本的表述以及立法法的规定来看全国人大常委会的宪法和法律解释权为排他性权力除非全国人大常委会通过决定或者制定法律明确授权其他国家机关解释宪法确认全国人大常委会解释宪法的体制此种体制称之为抽象的宪法解释体制全国人大常委会并不审理案件因此不能在审理案件的过程中解释宪法虽然全国人大常委会有权依职权主动解释宪法但是其他国家机关尤其是法院提出解释宪法的要求或者建议具有重要的作用立法法第46条规定国家机关可以向全国人大常委会提出解释法律的要求而第99条规定国家机关可以向全国人大常委会提出法规和条例抵触宪法与法律的审查要求和建议此种要求权和建议权可以统称为请求权所以宪法解释的提请权是指不具有宪法解释权的国家机关在适用宪法和法律或者在履行职权过程中产生宪法争议和疑义时依照法律的规定向宪法解释机关提出解释请求的权力凡实行宪法法院或者宪法委员会解释体制的国家均在宪法和法律中确认宪法解释提请权并且将社会团体和公民纳入提请主体的?#27573;?#23466;法解释提请权是宪法解释程序的重要组成部分属于程序性权力宪法之所以确认宪法解释的提请权其目标主要在于其一通过国家机关的宪法解释提请权拓展宪法的实施与适用领域避免宪法解释机关垄断宪法适用真正实现宪法在国家和社会治理中的功能其二通过国家机关的解释提请权监督宪法的实施赋予一切国家机关和公民监督法律法规和规范性文件是否违宪的责?#21361;?#20174;而弥补宪法司法适用机制的?#38382;?#24847;义上的合宪性审查之不足

    从实践层面来考察全国人大常委会的法律解释在多数情况下均由其他国家机关提出解释请求而启动所以抽象的宪法解释和法律解释一样都需要其他国家机关的提请才能?#34892;?#36816;作赋予特别行政区国家机关宪法解释提请权是推动特别行政区宪法治理转型的重要制度架构国家机关在实施和适用宪法与法律的过程中如果遇到需要明确宪法条文的具体含义或者对法律的合宪性产生疑义时需有权提请全国人大常委会解释宪法基本法的解释权由全国人大常委会授权特别行政区法院行使但根据宪法和基本法的规定全国人大常委会可以依照职权进行解释或者根据特别行政区法院的提请进行解释所以基本法的解释不仅在体制上较为完善而且符合我国的宪法和法律解释体制特别行政区的宪法解释体制应与特别行政区的基本法解释体制具有同构性

    特别行政区的宪法适用和解释缺乏制度支持表现在特别行政区法院适用宪法裁决案件以及特别行政区国家机关的宪法解释和合宪性审查提请权没有直接而明确的法律依据基本法和立法法均没有在具体操作层面涉及特别行政区的宪法解释问题可见特别行政区的基本法治理观遮蔽了宪法治理观因为在特别行政区治理观上宪法在特别行政区的实施被视为只能透过基本法间接适用所以宪法在特别行政区实施过程中的解释问题被不合理地转换为基本法解释问题宪法是国家的根本法它构成国家基本制度的宪法基础一国两制是八二宪法对特别行政区制度的肯认基本法是宪法一国两制架构的具体化因此基本法不仅在一国两制层面不能替代宪法而?#20197;?#20154;民代表大会制度宪法和法律解释制度?#30830;?#38754;更不能替代宪法基本法解释同样不能替代宪法解释在特别行政区治理中的地位和作用基本法没有明确规定特别行政区国家机关享有宪法解释权或者宪法解释提请权但基本法的自足性并不意味着其授权模式的封闭性简单地从基本法缺乏显性授权条款便否认特别行政区拥有宪法解释提请权是对宪法与基本法关系的误解根据基本法第20条的规定特别行政区有权享有全国人大全国人大常委会以及中央政府授予的其他权力但是出于对基本法治理的固有认识最高国家权力机关制定的法律在规定地方权力时常常忽视特别行政区国家机关的职权从宪法审查和解释的权限来看表现在如下方面

    第一特别行政区宪法解释提案权阙如全国人大常委会的宪法解释虽然为抽象解释但其解释具有法规范的效力是一种造法活动按照全国人大常委会的立法和工作程序宪法和法律解释的启动程序与立法程序同构据此我国现行宪法解释体制和运行程序应该根据宪法结合全国人民代表大会组织法立法法全国人大常委会议事规则等法律予以理解从中推论特别行政区的宪法解释提请权及其行使之必要性

    全国人大常委会的立法程序由全国人民代表大会组织法立法法和全国人大常委会议事规则等规定全国人民代表大会组织法第32条明确了有权向全国人大常委会提交议案的主体是中央国家机关和一定数量的代表委员立法法第26条第27条明确了有权向全国人大常委会提交法律案的主体是中央国家机关和一定数量的代表委员全国人大常委会议事规则第11条也将常委会职权?#27573;?#20869;的议案提请权主体确认为委?#32972;?#20250;议国务院中央军委最高人民法院最高人民检察院全国人大各专门委员会十人以上常务委员会组成人员联名等中央国家机关及团体可见我国的国家立法权主要由最高国家权力机关行使其他中央国家机关在程序上具有法案提请权而包括特别行政区政府在内的地方政府均没有国家立法的法案提请权所以从立法权层面特别行政区国家机关无权直接向全国人大常委会提出宪法解释的议?#28014;?/span>

    第二立法法对审查和解释提请主体的限缩宪法审查的本?#36866;?#23466;法判断宪法解释的本?#36866;?#23466;法理解宪法审查以宪法解释为前提宪法解释必然形成宪法审查一般而言有权提起宪法审查的国家机关必然有权启动宪法解释我国宪法规定全国人大常委会行使宪法审查权目前对全国人大常委会的宪法审查程序作出明确规定的是立法法根据立法法第99条第1款之规定只有国务院中央军委最高人民法院最高人民检察院以及省级人大常委会才能针对行政法规地方性法规自治条例和单行条例提出违宪审查的请求立法法没有规定特别行政区国家机关的违宪审查要求权根据立法法第99条第2款之规定除该条第1款列举以外的其他国家机关社会团体企事?#24213;?#32455;和公民如认为行政法规地方性法规自治条例和单行条例与宪法和法律相抵触可向全国人大常委会书面提出审查的建议由全国人大常委会工作机构进行研究必要时送有关的专门委员会进行审查提出意见可见立法法并没有明确排除特别行政区国家机关违宪审查的建议权

    虽然立法法并不是适用于特别行政区的全国性法律但该法第8条明确规定特别行政区制度属于只能制定法律的事项表明全国人大及其常委会制定有关特别行政区方面的法律均受该法之拘束因此特别行政区虽然不能直接适用该法但对依据该法制定的有关特别行政区的法律以及适用于特别行政区的法律特别行政区国家机关应当拥有宪法审查和宪法解释的提请权这不仅是治理香港和澳门特别行政区的需要也是保障国家法律统一适用的需要更是确保宪法第31条所确立的特别行政区制度稳固的需要立法法只规定行政法规地方性法规自治条例和单行条例是否抵触宪法和法律没有规定法律是否抵触宪法的问题但从宪法至上的原理出发法律仍然有抵触宪法之可能根据宪法确立的解释体制如果法律在适用过程中发生抵触宪法之争议可以向全国人大常委会提出宪法解释之请求全国人大常委会可以对法律的合宪性作出解释特别行政区在适用基本法和其他全国性法律的过程中遇到需要解释法律合宪性的情形如果不能扩大适用立法法第99条第2款之规定从特别行政区治理的高度来?#28304;?#23466;法解释提请权则宪法在特别行政区治理中的作用将不能得到?#34892;?#21457;挥

    三特别行政区的宪法解释提请义务

    (特别行政区国家机关有实施宪法的职责

    宪法解释提请权是宪法适用和解释的程序性权力要实现特别行政区的宪法治理必须要实现宪法在特别行政区的适用与解释否则基本法治理模式之观念仍然难以实现转型特别行政区国家机关在现行宪制下的宪法解释提请权可以由特别行政区法院在适用基本法和全国性法律时提出?#37096;?#20197;是特别行政区立法会或者立法会一定数量的议员提出同时?#37096;?#20197;由行政长官提出特别行政区法院和立法会的请求权在法理上之正当性自不待言然而行政长官的提请权则需要从特别行政区的政治体制的角度出发予以特别说明由于行政长官是特别行政区首长其法律地位不能与内地省级行政机关之行政首长相提并论特别行政区不实行人民代表大会制度而实行行政长官主导下的分权体制鉴于特别行政区的行政主导体制根据基本法的相关规定行政长官是特别行政区首长代表特别行政区对中央负责负责领导特别行政区政府负责执行基本法和其他法律拥有包括行政权人事任免权立法权在内的广泛权力因此赋予特别行政区行政长官的违宪审查和宪法解释提请权比较符合特别行政区的政治体制从宪法原理出发宪法解释之提请权的主体资格必须满足两个条件一是享有宪法职权并对其管辖的事务具有最终决定权二是享有宪法职权的国家机关具有适用和执行宪法的权力其适用和执行宪法的行为直接发生法律效果

    特别行政区的政治体制决定了行政长官应?#26412;?#26377;解释宪法的提请权根据宪法第31条国?#20197;?#24517;要时得设立特别行政区在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定宪法这一条款体现了国?#20197;?#35774;立特别行政区制度时需要遵循必要性原则和因地制宜的灵活性原则不同于内地的人民代表大会制度特别行政区政制是权力制衡基础上的行政主导体制第一在行政长官的法律地位上根据基本法相关规定行政长官是特别行政区首长代表特别行政区行政长官依照基本法规定对中央人民政府和特别行政区负责行政长官在特别行政区拥有超然于行政立法和司法三个机关之上的法律地位第二在行政长官的产生上根据基本法的相关规定行政长官在当地通过一个具有广泛代表性的选举委员会选出较特别行政区立法机关和司法机关而言具有较为广泛的认受性和民意代表性第三在行政长官的任命上行政长官由中央政府批?#26082;?#21629;对中央负责与中央政府具有较为紧密的宪法和法律联系第?#27169;?#22312;行政长官的职权上基本法赋予了行政长官包括领导特别行政区政府执行特别行政区法律法律签署权法律公布权财政预算案签署权行政决策权行政命令权人事任命权和提案权在内的广泛职权可见特别行政区政治架构主要是围绕行政长官设计的行政长官在特别行政区?#27573;?#20869;既具有终?#20013;?#21644;权威性的宪法职权其决定权也直接发生法律效果因此特别行政区宪法解释提请权作为非常重要的宪法权力也应当赋予特别行政区行政长官行使?#28304;?#36827;一?#28966;?#22266;特别行政区的行政主导体制

    (特别行政区可以行使法律赋予省级行政区的部分权力

    根据宪法和基本法的规定特别行政区为我国的地方行政区域因此在行政区划上特别行政区相当于我国的省级行政区根据主权原则宪法在特别行政区发生直接拘束力特别行政区的设置及其高度自治权的授予均由全国人大根据宪法制定法律而实现特别行政区不仅需对宪法规定的外交国?#36182;?#20013;央政府权力予以尊重而?#19968;?#38656;要受宪法和法律解释体制立法制度之?#38469;?#23466;法第67条规定全国人大常委会解释宪法基本法没有规定特别行政区法院的宪法解释权表明全国人大并没有将宪法的解释权授予特别行政区行使特别行政区国家机关虽然没有宪法解释权但是宪法确立的解释制度在特别行政区具?#34892;?#21147;基本法颁布施行之初全国人大以决议的?#38382;?#30830;认港澳基本法合宪但全国人大对合宪性的理解?#20849;?#20110;合宪性宣告未能进一步阐明基本法为?#35009;?#21512;宪导致特别行政区制度的宪法定位以及特别行政区国家机关如何适用宪法和法律等问题长期得不到解决学界先后出现了特别行政区宪法论基本法律论宪法特别法论八二宪法变迁论等几种基本法合宪性推定理论特别行政区宪法论试图化解特别行政区内实行的基本制度与现行宪法相抵触的事实违宪争议将基本法上升为特别行政区宪法典以期与八二宪法比肩而立其认为特别行政区制度以基本法为准即可无须与内地宪法产生联系?#28304;?#35299;释八二宪法部分条款难以在特别行政区直接实施的现状和基本法在特别行政区所具有的最高宪制地位但由于基本法明确规定根据宪法制定特别行政区的权力来源于中央授权因此基本法宪法论违背了宪法一般原理和我国单一制的结构?#38382;?#22522;本法律论借助于全国人大国家权力机关天然合宪的宪制地位认为宪法第31条明确了全国人大制定法律确立特别行政区制度的权力因此全国人大制定的基本法属于基本法律基本法律并不违宪但基本法律论难以回答的是作为下位法?#25105;?#33021;够修改上位法基本法?#25105;?#33021;够作出与宪法不一致的规定宪法特别法论试图以特别法与一般法的关系化解基本法违宪争议但其有将八二宪法弱化为普通法之嫌与宪法最高法律效力殊难匹配八二宪法根本规范变迁论则?#32972;?#25105;国现行宪法已经由过去的社会主义共和国宪法变为了一部多元共和制宪法宪法第31条是对五四宪法以来的共和国体制的重塑八二修宪与七五修宪和七八修宪的显著区别在于宪法的根本规范已由中华人民共和国实行社会主义制度变为中华人民共和国一般行政区和民族自治区实行社会主义共和制特别行政区实行资本主义共和制但八二宪法根本规范变迁论难以?#34892;?#35299;释基本法第5条明确规定的特别行政区制度五十年不变的时间期限此外其关于八二宪法修改性质的认定关于宪法根本规范的界定都存在可进一步研究之处

    从宪法史的角度观察八二宪法确立的央地关系在发展进程中的变迁可以?#34892;?#29702;解宪法与基本法的关系八二宪法关于特别行政区制度的规定是我国国家结构?#38382;?#30340;重大变迁和实验五四宪法以来我国的央地关系经历了数次调整但都是在高度中央集权体制下的局部调整如果说民族区域自治制度以及经济特别行政区制度是我国单一制结构?#38382;?#30340;初步改革那么八二宪法确立特别行政区制度则意味着特别行政区地方国家权力的自治?#27573;?#20174;行政权立法权进一步扩大到了司法权国家权力下放的考量因素则逐步?#29992;?#26063;因素发展到了经济因素乃至领土与主权因素我国已经由传统的中央集权为特征的单一制国家逐步发展为一个传统型单一制与地方自治型单一制并存的国家因此宪法第30条和第31条共同完成了这种国家结构?#38382;?#30340;转型与建构宪法第31条不应当被看作是第30条的特别规定其与宪法第30条的规范关系应该被解读为一种并列关系一般国家行政区域内的国家机关与民族自治地方的国家机关以及特别行政区的国家机关具有对等的宪法地位共享国家机关所应享有的共性和基础性宪法权力民族区域自治地方以及特别行政区的自治权都来源于中央授权虽然授权的内容和?#38382;?#23384;在差异但不影响宪法在这些自治区域的整体效力

    立法法第46条明确了省自治区直辖市的人大常委会提出法律解释的要求权立法法第99条明确了省自治区直辖市的人大常委会提出违宪审查的要求权以及其他国家机关提出违宪审查的建议权由于我国宪法解释与法律解释的同构性以及无解释?#27425;?#23457;查的违宪审查与宪法解释的关联性原理一般地方国家机关和民族区域自治地方的国家机关拥有宪法解释提请权的规范?#21344;?#22240;此将宪法第30条和第31条作为一个整体来理解特别行政区与内地其他省级行政区均属于国家的地方行政区如果法律没有作出特别规定在不违反宪法和法律原则的前提下内地省级国家机关拥有宪法解释提请权则特别行政区国家机关也相应拥有宪法解释提请权同理基本法与地方政府组织法及民族区域自治法具有同等法律位阶均属于对宪法第30条和第31条的实施值得注意的是由于基本法规定特别行政区的政治制度和经济制度五十年不变因此特别行政区制?#20154;?#28982;一再被强调并非权宜之计但特别行政区制度具有的实验性质也非常明显如果特别行政区制度被证明是五十年之后也无须变化则现行宪法必须进一步修?#27169;?#23545;应宪法第三章第五六节的安排在其第三章第七节中对特别行政区制度予以明确

    (特别行政区有维护国家法制统一的义务

    普通法院解释宪法和法律的国家奉行司法?#34892;?#20027;义而宪法法院或专门机关解释宪法的国家既将宪法解释作为监督宪法实施的司法过程又将之视为政治过程一切法律法规命令和行为均不得违反宪法所有国家机关均具有遵守宪法保障宪法实施的职责我国宪法序言最后一段及宪法第5条的规定体现了这种宪法观念在此种宪法观念下所有国家机关均非消极被动的中立者而均属于宪法守护者国家机关提请宪法解释意味着对宪法规范效力的维护是遵守宪法和实施宪法的行为由于其具有纠正违反宪法和法律行为的功用更应被理解为履行一种能动积极的护宪行为因此从宪法文本的角度来观察国家机关的宪法解释提请权已经成为宪法解释程序的重要组成部分宪法解释的提请主体包括中央国家机关地方国家机关以及社会团体和公民

    但我国宪法第31条规定国家根据具体情况实行特别行政区制度在特别行政区内实行的制度由全国人大以法律规定因此宪法第31条的特别规定与宪法第5条的法制统一原则从内容上看似乎存在冲突但是宪法第31条和基本法的规定仅仅在于特别行政区国家机关应当主要适用基本法处理特别行政区事务并不是在全国性法律与基本法之间截然?#25351;?#21363;并没有也不可能切断全国性法律与基本法和特别行政区事务之间的联系部分全国性法律可被列入基本法附件三直接在特别行政区实施其他有关特别行政区的全国性法律虽不直接在特别行政区实施但也不得抵触宪法第31条及其所确保的特别行政区制度特别行政区国家机关?#28304;?#24212;有权提请宪法审查和宪法解释予以监督以落实宪法第5条和宪法第31条的共同要求应当认为特别行政区制度写入宪法第31条后宪法第5条中原有的法律法制法治等表述的规范含义得到了更新和扩张特别行政区法制成为国家整体法制的一部分国家法律体系包含特别行政区法律体系香港回归后全国人大常委会对特别行政区原有法律进行的审查和采用活动也证明了这一点所以宪法第31条是对包括宪法第5条在内的原有宪制的更新宪法第5条同样主张保障宪法第31条所确立的特别行政区法制宪法第31条与宪法第5条同处于宪法第一章总纲之内一般认为宪法总纲的内容是国家基本原则的概括性规定总纲在整个宪法结构中起着指导性原则性和统一性的作用是国家和社会基本制度设定之法律依据是宪政体制形成和运作的基础特别行政区基本法不仅以宪法第31条为立法依据也是宪法第5条的体现在宪制层面是人民代表大会制度宪法至上和法制统一原则的立法适用基本法第20条明确规定特别行政区?#19978;?#26377;全国人大及其常委会与中央人民政府授予的其他权力这是宪法第31条的开放性解释所以立法法第46条和第99条有关地方政府权力的规定完全可以适用于特别行政区特别行政区国家机关拥有赋予的宪法解释提请权是特别行政区政府维护国家主权和法制统一确保宪法实施的义务所在

    四特别行政区宪法解释提请权的实践动因

    从特别行政区治理的法规范体系来看宪法基本法全国性法律全国人大及其常委会的决议和决定特别行政区本地立法等在特别行政区的适用均有产生宪法疑义或者合宪性争议的可能性由于基本法并未对特别行政区国家机关适用宪法的程序作出规定在特别行政区法院没有获得宪法解释授权的背景下特别行政区国家机关向全国人大常委会要求或者建议解释宪法的权力显得必要而迫?#23567;?/span>

    (宪法在特别行政区适用引发争议

    依据主权原则宪法对特别行政区的效力具有普遍性整体性和不可?#25351;?#24615;从规范的角度来看不同的宪法规范在针对主体事项或者?#21344;?#19978;有不同的效力指向和特点有的条款具有直接拘束力如宪法序言第913自然段宪法第24293157626785条等这些条款涉及国家主权基本法律制度中央国家机关之职权不仅是特别行政区制度建立的宪制基础也是特别行政区处理与中央政府关系的原则和规范由于特别行政区的政治制度和社会制度不同宪法的部分条款在特别行政区只具有间接整体拘束力这些规范是一国的根本制度是界定两制的规范依据不承认这一类宪法规范在特别行政区的效力国家的宪法秩序就会受到破?#25285;?#22522;本法和特别行政区制度就会失去存在和发展的基础那些不在特别行政区直接适用的宪法条款同样对特别行政区国家机关具有拘束力和间接适用性它构成特别行政区的宪制基础因此宪法在特别行政区整体上是适用的特别行政区法院在审理案件的过程中遇到需要适用宪法来裁决案件或者需要援引宪法条文来说明裁判的依据时可以在判决书中直接适用宪法规范如果特别行政区法院在审理案件时对适用的宪法条文产生疑义或者对适用的全国性法律产生合宪性争议时应有权提请全国人大常委会解释宪法或者阐明法律的合宪性当特别行政区其他国家机关在适用宪法和全国性法律时对宪法条款产生疑义或者适用法律遇到合宪性争议时可以由行政长官提请全国人大常委会解释宪法或者阐明法律的合宪性

    因此宪法在特别行政区的适用必然引发宪法解释回归以前香港法院依据英皇制诰有权根据人权法案对适用于香港地区的法案进行司法审查回归之后香港的普通法传统得以保留香港法院的司法审查权力得以?#26377;?#25152;以香港法?#21512;?#32479;一直拥有受理宪法?#36816;?#35772;的权力这一点在回归以后并未改变这样一来特别行政区完全可能出?#31181;?#25509;以宪法作为诉由的诉讼而特别行政区法?#21512;?#32479;也完全可能受理这一类宪法诉讼并依据其独立的司法权作出审理不同于特别行政区法院在审理案件中援引宪法直接以宪法为诉由的案件更具有解释宪法的迫?#34892;ԡ?#30001;于我国宪法解释权由全国人大常委会行使因此特别行政区法院如果受理以宪法作为直接诉由的案件在必要时应有权提请全国人大常委会释宪

    香港回归以来全国人大常委会针对特别行政区的政治运作和基本法适用通过了多项具有立法性质的决议和决定由于全国人大常委会具有最高国家权力机关的常设机关的宪制地位其决议和决定具有补充立法的性质当其适用引发宪法争议或者产生疑义时仍然有必要提请全国人大常委会作出宪法解释全国人大常委会先后对香港基本法进行过多次解释并且针对香港特别行政区行政长官普选问题和立法会普选问题作出过多次决定由于香港特殊的政治环境这些法律解释和政改决定引发了香港法律界和政治界较为广泛的宪法争议全国人大常委会如果通过宪法解释回应宪法争议进一步对一国两制的宪法精神进行权威而详尽的阐释不仅有利于平息争议缓解香港社会广泛存在的法治焦虑而且适应香港社会的法治思维和传?#24120;?#23545;于治理香港具有重要的战略意义

    (基本法的适用与解释引发争议

    根据基本法特别行政区法院拥有案件的终审权并且有权解释基本法当案件遇到需要提请全国人大常委会解释基本法而终审法院没有根据基本法的规定而提请时由于法院的裁判将会对特别行政区的治理带来重大宪法影响因此全国人大常委会可以就案件争议根据宪法第67条之规定依职权解释宪法和基本法以制约终审法院的司法权同时为维护特别行政区的稳定和治理的?#34892;?#24615;行政长官可以根据基本法和立法法的原则向全国人大常委会提出解释宪法和基本法的建议以及时缓解终审法院裁决引起的不稳定情绪?#28909;?#22312;居港权案件中如果全国人大常委会不及时对基本法相关条款作出解释香港终审法院的判决将会导致?#30053;?#36817;百万内地公民拥有香港居留权这无疑对香港社会的发展造成难以承受的人口压力事实上不仅限于经济影响当案件的审理结果实质上涉及中央权力以及中央与特别行政区的关系时终审法院作出的判决有可能抵触宪法和基本法但在基本法第158条的框架下由于是否提请全国人大常委会释法的判断权归属不明当终审法院不提请全国人大常委会解释基本法而其判决将引起宪法秩序的不稳定并进而对宪法和基本法所确立的宪制基础造成损害时全国人大可以通过修改基本法或者授权特别行政区行政长官提请全国人大常委会解释宪法和基本法从而弥补基本法第158条造成的法律空白

    根据基本法的规定特别行政区立法会有权立法但立法增减公民基本权利义务时实践中会出现引发宪法争议的情形港澳?#29992;?#30340;基本权利义务主要由基本法第三章作出规定并且散见于其他各章宪法与港澳基本法关于基本权利义务的规定并不一致既有相当程度的重合同时也在权利内容权利主体和权利行使的限制基本义务的履行?#30830;?#38754;体现出相当程度的差异这种差异为处理三地之间民众的基本权利和义务带来了法律适用上的困扰根据一国两制的精神内地主体实行社会主义制度内地公民主要适用宪法确认的基本权利义务特别行政区实行资本主义制度港澳同胞在特别行政区境内遵循基本法所规定的权利义务二者本不应该发生冲突但伴随内地与港澳之间经济文化联系日益紧密三地间出现了大量的流动人口而三地间关于基本权利和义务的规定并不一致无法简单叠加此时宪法与基本法关于基本权利义务规定的属人及属地效力就会发生适用上的困扰特别行政区的特别应体?#27835;?#22320;域的特别而非身份的特别如CEPAhttp://www.aoar.tw/uploadimages/20181212/20181212211101888001.jpg下陆港间双向人才流动成就有限长期以来在内地工作生活的港澳同胞被比照外国人?#28304;?#20165;部分高端人才享有内地户籍人口待遇大部分港澳同胞难以享受与内地中国公民同等的待遇相关待遇也不如台湾同胞这与宪法原理不符另外在基本法第23条国安立法进程在香港长期迟滞的情况下特别行政区?#33267;?#21183;力大?#35838;?#21453;宪法规定的极端行为也无法得到遏制有宪法适用的必要内地与港澳之间权利义务规范的这种宪制状况既不符合宪法原理也不利于人心回归和国家统合就特别行政区而言根据两个基本法的相关规定特别行政区行政长官及法院均拥有一定的造法权力当这些机关作出涉及特别行政区?#29992;?#22522;本权利和义务增减的立法行为时必然涉及宪法相关权利义务条款在特别行政区的适用或者对特别行政区同胞的效力问题特别行政区法院和行政长官在处理上述问题时应有权提请全国人大常委会进行宪法解释以确保特别行政区?#29992;?#22312;内地的宪法权利明确其在特别行政区的宪法义务

    (全国性法律在特别行政区适用引发争议

    根据基本法规定列入基本法附件三的全国性法律是关于国家主权统一和领土完整的重要法律一般认为特别行政区立法会不得对其进行实质性变更但可以根据特别行政区法制特点对全国性法律作出适应性转化例如为了实施国旗法和国徽法立法会制定国旗及国徽条例转化了不适应特别行政区法制的相关立法但需要注意的是立法会的立法转化行为事实上处于缺乏监督的状态有可能引发宪法争议在1998年元旦出现的侮辱国旗?#28014;?#20013;香港特别行政区针对两名被告侮辱国旗区旗的行为提出刑事检控的依据是国旗国徽条例和区旗区徽条例这两部条例将侮辱国旗区旗行为入罪但这一依据曾经一度受到香港上诉法庭的司法审查而被认定无效在侮辱国旗?#28014;?#20013;至少有两方面的权力冲?#28784;?#21457;了宪法争议一是特别行政区立法权和中央立法权的冲突表?#27835;?#22269;旗法和国旗及国徽条例的效力问题国旗法作为全国性法律应当是国旗及国徽条例的立法依据和效力来源香港本地立法的法律效力应当从属于全国性法律但国旗及国徽条例第9条第2款规定如本条例与根据基本法?#29359;?#20214;三公布的任何全国性法律有不相符之处本条例须解释为该全国性法律的特别实施或改编本并如此实施该条款其实是特别行政区立法会自我宣告为全国性法律的特别法从而起到优先适用的法律效果该条例的这款规定显然不符合法律位阶效力原理也不符合宪法确立的立法权限根据宪法和立法法的规定只有全国人大及其常委会针对全国性法律作出的特别规定才构成特别法律任何地方立法的技术性修订不得抵触或者变更全国性法律的实质内容因为全国性法律的制定和修改属于中央立法权的事项?#27573;?#20004;个条例其实体现了特别行政区立法权和中央立法权的冲突如果其适用引发宪法争议特别行政区行政长官和法院有必要提请全国人大常委会解释宪法和基本法以缓解立法权的冲突二是特别行政区司法审查权和中央立法权的冲突表?#27835;?#29305;别行政区法?#21512;?#32479;有无权力对全国性法律进行司法审查在侮辱国旗?#28014;?#20013;香港法院以基本法的表达自由条款和人权条约对国旗及国徽条例第7条将侮辱国旗行为入罪的规定进行了审查但国旗及国徽条例第7条是对国旗法第19条及刑法第299条的落实法院固然有权对本地立法进行司法审查但如果该立法的相关规定并非特别行政区固有实质上来源于全国性法律并从属于中央立法此时特别行政区法院实质上就构成了对中央立法权的间接审查特别行政区的本地立法和司法审查均不能抵触中央立法尤其不能对全国性法律的内容进行合宪性审查只能够作技术性适应在侮辱国旗?#28014;?#20013;侮辱国旗入罪是中央立法在全国性法律中已经确定的事项特别行政区上诉法庭的司法审查作出侮辱国旗无罪的判决显然与?#35828;?#35302;这一司法审查行为体现了特别行政区司法权和中央立法权的冲突?#28304;?#31181;宪法争议特别行政区有关国家机关应当提请全国人大常委会解释宪法当然为了维护中央对香港的管治权全国人大常委会应当根据宪法第67条之规定依职权解释宪法从而制约特别行政区法院的司法审查权维持宪法在特别行政区实施的权威性

    五结语

    基本法实施的实践需要转换特别行政区的治理思维一国两制有待于在宪法层面进一步?#24179;?#23454;践表明特别行政区治理需要解决宪法在特别行政区的适用和解释问题才能充分发挥宪法在国家治理尤其是在特别行政区治理中的重要作用宪法是公民价值认同的体现通过宪法适用和解释从法律逻辑的角度减少政治对?#20849;?#29983;的震荡并在宪法层面逐渐形成政治共识必将有助于特别行政区治理的?#24179;?#29305;别行政区国家机关宪法解释提请权的行使可以将部分政治争议吸纳到宪法争议中处理从而将特别行政区治理模式由单一的基本法治理向宪法和基本法共同治理转型 

    注释:
       由于港澳特别行政区制度构造具有高?#35748;?#20284;性本文的论述主要以香港特别行政区为主要研究对象但其基本宪法原理阐发应同样适用于澳门特别行政区
       宪法在特别行政区的效力与适用问题为基本法学界的长期难点问题据邹平学教授的梳理相关学说达13种之多参见邹平学黎沛文张晋邦我国基本法研究30年综述载中国宪法学三十年法律出版社2015年版第307−311页
       香港基本法第11条第1款规定香港实施的各项制度政策均以本法规定为依据这在法律上保障了一国两制方针所要求的香港本地制度政策的自足性独特性与稳定性因此这一条款可称为基本法的自足性条款这一条款从宪法第31条?#30001;?#32780;来所以具有宪法层面的保?#29486;?#29992;在司法层面香港法院有权根据这一条款化解可能出现的法律冲突从而维护基本法的自足性参见黄明?#21361;?#35770;香港特别行政区基本法的自足性对基本法第11条第1款的一种解读载学习与探索2015年第1期
       有关基本法内在隐藏的逻辑?#20005;?#30340;提法可参见陈端洪教授的有关论述陈端洪教授认为基本法隐含着两大逻辑?#20005;?#19968;是关于18421997年之间香港主权状况的宏大叙事与实际策略之间的?#20005;?#20108;是香港高度自治与宪法和主权的普遍性统一性之间的?#20005;?#21442;见陈端洪主权政治与政治主权?#21512;?#28207;基本法对主权理论的应用与突破载陈端洪宪治与主权法律出版社2007年版第164页
       田飞龙认为2014年6月10日国务院新闻办公室发布一国两制在香港特别行政区的实践白皮书澄清了香港法治社会的完整宪制基础即宪法和香港基本法共同构成特区的宪制基础也就是共同基础论参见田飞龙共同基础夯实一国两制宪法保障载2014年6月12日法治周末
       回归后香港各级法院至少在37份判决书中引用了中国宪法从其时间跨度和影响力来看?#36127;?#35206;盖了香港回归以来所有引发学术争议的判决这其中存在着在特定案件和特定问题上实质性适用中国宪法作为案件裁判依据的情形但香港法?#20309;?#22312;宪法审查的典型形态上适用过中国宪法相较而言香港法院以基本法为依据进行司法审查的案件则十分常见参见王振民孙成香港法院适用中国宪法问题研究载政治与法律2014年第4期
       我国全国人大常委会在实践中通过答复询问的方式阐释宪法条文的具体含义如全国人大常委会办公厅对宪法第37条之解释参见周伟宪法解释方法与案例研究法律出版社2007年版第74页
       全国人大的宪法监督职权主要由全国人大举行全体会议时行使根据全国人大组织法第9条和第10条的规定全国人大主席团全国人大常委会全国人大各专门委员会国务院中央军委最高人民法院最高人民检察院一个代表团或三十名以上代表可以向全国人大提出其职权?#27573;?#20869;的议?#28014;?#22240;此全国人大的宪法审查职权主要以立法议案的?#38382;?#25552;出根据立法程序处理提请主体同样不包含特别行政区国家机关故本文不进行讨论
       相关论述可参见许崇德主编港澳基本法教程中国人民大学出版社1994年版第16页肖蔚云论中华人民共和国宪法和香港特别行政区基本法的关系载?#26412;?#22823;学学报(哲学社会科学版) 1990年第3期刘茂林香港基本法是宪法性法律载法学家2007年第3期孙涉试论中华人民共和国香港特别行政区基本法在我国法律体系中的地位载?#30563;?#33487;社会科学1991年第4期陈玉明香港特别行政区基本法的几个理论问题(上) 载政法论?#22330;?990年第3 期
       如法国宪法第61条第1款规定各项法律在颁布前应由共和国总统内阁总理国民议会议长?#25105;?#38498;议长或由60名国民议会议?#34987;?0名?#25105;?#21592;提交宪法委员会审查参见郑磊宪法审查的启动要件法律出版社2009年9月第1版第223页又如德国基本法第93条第1项第2款规定联邦法律州法律与基本法或者州法律与其他联邦法律在?#38382;交?#32773;实质上存在抵触的歧见或者疑义时联邦政府州政府或者1/4的联邦议员可向宪法法院提出宪法审查的申请参见朱福惠邵自红主编世界各国宪法文本汇编(?#20998;?#21367;)厦门大学出版社2013年11月第1版第198页再如波兰共和国宪法第191条规定总统参众两院议长总理五十名众议员三十名?#25105;?#21592;最高法院院长最高行政法院院长总检察长最高监察院院长公民权利保?#29486;?#21592;可以就法律和国际协议的合宪性提请宪法法院裁决参见朱福惠邵自红主编世界各国宪法文本汇编(?#20998;?#21367;)厦门大学出版社2013年11月第1版第165页
        CEPA(Closer Economic Partnership Arrangement)?#30784;?#20851;于建立更紧密经贸关系的安排的英文简称包括中央政府与香港特区政府签署的内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排中央政府与澳门特区政府签署的内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排

    参考文献
           陈友清. 论一国两制法学及其形成和发展[J]. 中国法学, 2006(2): 50−67.
           邹平学, 张晋邦, 李岳峰. 香港基本法颁布25周年的回顾与前瞻基本法实施中的青年媒体教育问题学术研讨会会议综述[J]. 江汉大学学报(社会科学版), 2016, 33(4): 20−28+125−126.
           刘茂林. 香港基本法是宪法性法律[J]. 法学家, 2007(3): 14−17+1.
           邹平学. 全面认识基本法的五大特性[N]. 大公报, 2015-3-29(05).
           马新福. 关于香港特别行政区基本法的几个理论问题[J]. 吉林大学社会科学学报, 1998(4): 7−10.
           朱国斌. 坚持依法治港巩固一国两制[N]. 大公报, 2015-3-23 (A12).
           肖蔚云. 论香港基本法对香港特别行政区法治的保障[J]. 中外法学, 1999(2): 1−6.
           张定淮, ?#30475;?#20809;. 论邓小?#28966;?#20110;香港特区治理方式的设想[J].社会主义研究, 2006(3): 24−26.
           曹旭东. 博弈挣脱与民意从双非风波回望?#30333;?#20016;源?#28014;[J]. 政治与法律, 2012(6): 17−25.
        邹平学. 关于特别行政区制度研究的若干思考[J]. 政法论丛, 2010(6): 13−21.
        邹平学, 等. 香港基本法实践问题研究[M]. ?#26412;? 社会科学文献出版社, 2014.
        程洁. 中央管治权与特区高度自治以基本法规定的授权关系为框架[J]. 法学, 2007(8): 61−68.
        王振民. 论港澳回归后新宪法秩序的确立[J]. 港澳研究, 2013(1): 28−36+94.
        周叶中, 刘文戈. 论特别行政区制度的治理转向[J]. 湘潭大学学报(哲学社会科学版), 2013, 37(6): 49−54.
        周叶中. 宪法对治理现代化的作用[N]. 法制日报, 2016-3-2(007).
        殷啸虎. 论宪法在特别行政区的适用[J]. 法学, 2010(1): 49−56.
        叶海波. 特别行政区基本法的合宪性推定[J]. 清华法学, 2012, 6(5): 91−100.
        李琦. 特别行政区基本法之性质: 宪法的特别法[J]. 厦门大学学报(哲学社会科学版), 2002(5): 15−23.
        郑贤君. 宪法解释: 监督宪法实施之匙[J]. 人民法治, 2015(Z1): 24−26.
        邹平学. 宪法在香港特别行政区的效力和适用研究述评[J]. 深圳大学学报(人文社会科学版), 2013, 30(5): 58−65.
        张小帅. 论全国性法律在香港特区的实施基于对香港基本法第十八条的?#27835;[J]. 港澳研究, 2015(3): 34−43+94−95.
        马正楠. 论全国性法律在香港适用的权力冲突以香港侮辱国旗?#28014;?#20026;例[J]. 法律适用, 2012(11): 95−101.
    文章来源中南大学学报社会科学版2018年第4期
    发布时间2018/12/13
     
    分享到 豆瓣 更多
    打印此文 收藏此文 关闭窗口
     
    ӱ11ѡ5ֳ