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    法治中国 四十不惑
    作者季卫东  

    走向法治的两个基本动因

    1978年5月11日光明日报发表特约评论员文章实践是检验真理的唯一标准?#32602;?#20174;此思想解放运动席卷天下同年12月13日邓小平在中共中央工作会议闭幕之际发表题为解放思想实事求是团结一致向前看的著名?#19981;埃?#25351;出国家的今后走向为了保障人民民主必须加强法制必须使民主制度化法律化使这种制度和法律不因领导人的改变而改变不因领导人的看法和注意力的改变而改变紧接着在12月18日到22日期间召开的中国共产党十一届三中全会决定改造权力的存在方式和行为逻辑把党和国家的工作重点从?#20934;?#26007;争转移到经济建设强调以发展生产力为中心一周之后中共中央批转最高人民法院党组关于抓紧复查纠正冤假错案 认真落实党的政策的请示报告?#32602;?#26157;雪不实之罪的平反工作全面铺开

    思想解放经济优先法治路线这三件事分别对应于社会系统的不同维度构成中国进入改革开放时代的最有典型意义的标志也构成40年来中国发展的主旋律

    在上世纪70年代后期很多高级干部因为本人及?#36164;?#22312;文革?#32422;?#21382;次政治运动中受到严重冲击和不公正?#28304;?#20154;格尊严和基本权利被肆意践踏毫无安全感所以在感情上?#26412;?#19978;都比较倾向于民主和法制这?#21046;?#32032;的公正体验与自上而下大张旗鼓开展的思想解放运动和冤案平反运动相结合让全国都认识到个人崇拜和权力过度集中的严重危害认识到通过制度和规则来切实保障人权和合法利益的重要性促使国家治理方式从人治转向法制甚或法治十一届三中全会公报还提出了法制建设的具体标准即实现有法可依有法必依执法必严违法必纠?#20445;?#24182;且明确指出要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则维护司法的独立性不允许任何人有超于法律之上的特权

    另外经济建设成为党和国?#19968;?#21160;的中心就使得提高企业的竞争力和绩效成为整个社会的基本共识如何根据生产力和生产关系发展的需求而改进投资营商环境也就自然而然被提上政治议程不言而喻法制化的组织条件有利于提高经济活动的效率和预期可能性降低交易成本更重要的是当时迫?#34892;?#35201;吸引外国投资促进对外贸易不断改进法律环境是吸引海外厂商的前提条件

    总之保护个人安全尊严?#32422;?#26435;益促进企业投资和商务活动这就是改革开放时代中国迈入法制现代化路线的两个基本动因1979年7月1日五届二次全国人大会议上一举公布了七部法律除了重建国?#19968;?#26500;的四部组织法刑法和刑事诉讼法侧重终结滥捕重判的文革乱象中外合资经营企业法侧重招商引资亦可为证

    经济发展动因没有破产法就没有市场竞争机制

    从发展经济的视角观察改革开放时代导入商品经济因素和市场机制就是改革可以通过乡镇企业的发展?#32422;?#29983;产要素配置方式的变化来观察吸引外国资本和技术就是开放可以通过中外合资企业法中外?#29486;?#20225;业法完全外资企业法?#32422;?#28041;外经济法规体系的逐步形成和不断完善的动态来观察

    正如吴敬琏先生曾经指出的那样中国在从指令式计划经济体制转向现代产业市场经济体制的过程中实际上是运用政府这样非市场性主导力量通过加强竞争机制的方式来自觉建立起市场秩序当代中国对竞争机制的重新认识始于上世纪80年代初受匈牙利著名经济学家亚诺什&#8226;科尔奈关于社会主义企业预算约束软化理论的影响也迫于国营企业经营亏损面不断增大以至于濒临破产边缘的现实为了推动国有企业改革形成竞争机制当时的中央高层决定导入破产制度来加强对企业的硬性约束明确亏损责?#21361;?#28120;汰经营不善的企业提高管理者和工人对成本?#32422;案?#31181;经济杠杆的?#20174;?#25935;感度从而提高生产效率

    1984年国务院正式批准成立破产法起草小组1985年沈阳市颁布了关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定1986年在经过激烈争论和反复修改之后全国性的全民所有制工业企业破产法试行终于获得通过十年后总结这部法律试行的经验?#32422;?#21518;来陆续出台的清算规范又制定了?#20013;?#30772;产法至此国有企业中能够受到产业政策扶持的企业限定在2000家其余10万家企业都必须参加竞争并?#35270;?#26222;通的破产程序然而从2007年到2017年的十年时间里全国法院受理的破产案件其实只有数万件?#39029;?#36880;年下降趋势在对严重亏损乃至破产倒闭企?#21040;?#34892;整顿或清算的过程中人们发现向企业管理者问责让职工承担倒闭后果尤其失业其实是很困难的也很容易引起不平之声因为在计划政策?#32422;?#34892;政干预的互动关系中造成经营赤字的原因非常复杂有政策性亏损也有假破产真逃债

    中国版股份公司革命

    在这样的背景下从上世纪80年代中期开始中国的经济学家和法学家就不断指出政府既当运动员?#34180;?#21448;当?#23433;?#21028;员的越位悖理之处主张促进党政分开政企分离?#32422;?#34892;政权力从市场撤退并按?#38556;?#20195;公司制度的原理实施企业治理结构改革这种努力的结果就是1988年公布的?#24230;?#27665;所有制工业企业法1992年颁布的?#24230;?#27665;所有制工业企业转换经营机制条例1993年公布的公司法?#32602;?#30830;立了所有权与经营权的分离的制度安排进而?#24179;?#23545;行政型企业的股份化改造

    这是一种以法学概念企业经营权和法人财产权为杠杆渐次撬动的中国版股份公司革命?#20445;?#20854;结果势必使得企?#24213;?#26412;的所有者失去对生产手段的支配权只保留获取可期待利益的法权从而为企业经营的合理化提供更大的回旋空间所有权与经营权相分离的制度安排同时也为家族式和合伙式的乡镇企业?#25509;?#20225;业转化成现代企业即在把自由的薪金劳动和增值的产?#24213;?#26412;结合起来的基础上更?#34892;实?#24320;展经营活动打开了通道参见1996年公布的?#26029;?#38215;企业法和1997年公布的合伙企业法?#32602;?#19981;言而喻为了确保现代企业的经营活动顺利进行还必须借助土地使用权转让?#21892;闭?#21048;交易劳动合同关系?#35753;?#20171;来形成和发展生产要素市场

    在改革开放的过渡期无论民营企业还是国有企业其实或多或少?#21152;?#36130;政部门和银行之间有着盘根错节的联系导致企业银行?#32422;?#25919;府的会计不透明经营的效率受到来自国家性权力和社会性权力的双重干扰如果这?#33268;?#27934;不填充投资过热?#32422;?#38134;行烂账问题就难以解决即使宏观经济的基础条件很好例如没有显著的通货膨胀财政收入很丰厚外汇储备也颇可观但只要出现实质性的金融自由化就必然面临可能爆发经济危机的巨大风险另一个漏洞是股份制改造并没有使证券交易与企业效益挂?#24120;?#29978;至可?#36816;倒善?#24066;场在很大程度上已经蜕变成为单纯的圈钱装置而制约股东投机性行为诱发金融震?#30784;?#38450;止国?#39318;?#26412;敌对性并购的主要装置只有国家和企?#20826;?#26377;大量非流通股约占股份总数的60%作为支配性证券以非流通股为联结点加强长期?#29486;?#20851;系的网络结构把四处流窜的国际游资?#32422;?#23567;股散户吸纳到既成框架中加以稳定对因投机活动而产生的偶然性不断进行非随机化处理然而只要存在上述两?#33268;?#27934;经营者就有机会通过各种渠道把企业转化成?#35762;?#22269;有股减持计划就难以推动更难以按照分配公正的原则通过公开透明的程序付诸实施企?#21040;?#23601;容易热衷于冒险性投机而对国家的救济抱有期待会计的透明度也就难以提高其结果健全的产?#24213;?#26412;市场始终不成气候

    反过来只要企业治理结构?#32422;?#20135;?#24213;?#26412;市场不符合法治经济要求全面导入自由竞争机制就很可能诱发国?#23454;?#23545;性并购的狂潮?#32422;?#23454;体经济的大规模陷城失地因此维持非流通股并在这个基础上建立国内企业攻守同盟的动机也就难?#32422;?#24369;总之这样一种困境?#32422;案?#29575;很高的风险使得合法经营的要求更迫切但同时也给企业合规性设置了更多的障碍中国的公司法在2005年和2013年分别进行了较大幅度的修改设置新规定的基本意图正是在缓和规制的同时加强企业的合规性通过奖励投资充?#27835;?#32435;社会游资保护中小股东权益等方式促进国内产?#24213;?#26412;市场的形成扩大?#32422;?#23436;善在企业治理结构合理化方面公司法修改的主要内容包括减少对企业的干预和法律强制性规范的?#35270;ã?#23562;重和强调公司章程?#32422;澳?#37096;规则的效力完善经营决策和管理的各种程序扩大监事会的?#28595;ܣ?#23548;入股东代位诉讼制度重视利益攸关者的关系和?#24120;?#31561;等特别值得指出的是为了防止企业滥用有限责任的法理违反市场规则和企业伦理修改后的公司法第20条设立了法人人格否认制度对非法逃避债务而给交易对方造成重大利益损害的企业扩大追偿范围扩至公司经营资产之外的其他财富源泉

    作为权利宪章的民法典编纂运动

    无论市场的拓展还是企业的成长都必须?#20849;?#26435;关系明晰化特别是要让社会对财产权在形式上的可?#20013;员行?#24515;建立起充分的规?#23545;?#26399;由此可见作为财产和自由权利宪章的民法典的编纂具有极其重要的意义鉴于体制转型的困难和立法技术上的原因从上世纪80年代中期到90年代末民法制定采取了单行法各个突破规?#24230;?#20998;别进化的起草方式造成了?#35828;?#20811;顿Pandekten私法系统在中国既有建构同时也有解构和重构的非线性奇特景观即使在1998年开始编纂统一民法典之后这样的特征仍然存在具体表?#27835;?#22810;样化制度设计的并存和互动?#32422;?#35268;范结构的柔性化随机化

    民法结构复合化相对化的制度条件作为背景2007年3月通过的物权法尽管承认?#25509;?#36130;产的权源标榜?#36816;?#26377;权的平等保护但还是保留了很多不同于现代民法学理念的特征呈现出公法因素与私法因素相混合硬法与软法并存交错的状态中共十八届三中全会决定提出让市场在资源配置中发挥决定性作用的重大命题十八届四中全会决定提出依宪执政依法治国的基本方针进一步加快了现代民法典编纂的进程全国人大常委会在2016年6月27日一读审议民法总则草案初稿10月31日二读审议修改稿12月25日三读审议进一步修改稿最后提交2017年3月召开的第十二届全国人民代表大会第五次会议通过2018年8月27日第十三届全国人大常委会第五次会议听取了关于民法典各分编?#32602;?#33609;案特别是物权编内容的说明

    自由与公平的竞争规则及其执行

    一般认为中国在2010年已经悄然通过发展经济学上的刘易?#26500;?#28857;?#34180;?#36825;意味着往后中国必须以超过薪酬和物价上涨的幅度为目标来大力提高生产效率和附加价值率否则经济发展就难以为继社会福利就无法保障因此从那时开?#23395;?#24212;该以空前的力度促进技术创新进一步改良企业治理结构以全面提高市场竞争能力同时还有必要尽量扩大内需和外需

    在这样的背景下国务院根据十八届三中全会关于全面深化改革的决定在[2014]20号文件中确立了经济结构调整的如下指导思想着力解决市场体系不完善政府干预过多和监管不到位问题坚持放管并重实行宽进严管激发市场主体活力平等保护各类市场主体合法权益维护公平竞争的市场秩序促进经济社会?#20013;?#20581;康发展?#34180;?o:p>

    在这里特别强调的原则是简政放权降低市场的准入门槛法不禁止的市场主体即可为法未授权的政府部门不能为并大幅度减少行政审批事项加强事中事后监管为了打破地区封锁和行业垄断国务院还要求发改委牵头对各级政府和部门涉及市场准入经营行为规范的法规规章和规定做出全面清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧?#26377;?#20934;入条件及收?#20005;?#30446;规定歧?#26377;约?#26684;及购买指定的产品服务等行为对公用事业和重要公?#19981;?#30784;设施领域实行特许经营等方式引入竞争机制放开自然垄断行业竞争性业务供给侧改革的重点则是针对国有企业的低效率部分特别是清算僵尸企业?#34180;?o:p>

    长期以来中国的竞争规范散见于各?#20013;?#36136;不同的法律条款?#32422;?#34892;政法规和规章之中缺乏合理的体系性1993年制定的?#26007;?#19981;正?#26412;?#20105;法?#32602;?#22312;市场化的早期阶段对形成和维护自由而公平的竞争秩序发挥过重要的作用由于受到行政管理体制的制约这部法律的执行主体是非常多元化的包括工商行政管理局特别是公平交易局关于各种不正?#26412;?#20105;或反竞争行为的取缔和制裁国家发展和改革委员会关于价格卡特尔的规制商务部关于对外贸易?#32422;安?#36141;的规制?#32422;?#20154;民法院关于民事刑事?#32422;?#34892;政的责任追究等在这样的执法权分散化的制度框架里竞争法规执行的统一性和独立性得不到充分保障规范的效力也就在不同程度上被削弱了尤其是行政?#26376;?#26029;和地方保护主义对竞争政策的落实构成巨大障碍在入世之后为了改变非市场经济国家的定位反垄断法的制定和实施成为国际博弈的一个焦点

    2007年8月30日通过2008年8月1日起实施的?#26007;?#22404;断法对于规制的对象做了合理化重组主要包括业者间的垄断协议?#20445;?#31532;2章市场支配地位的滥用?#20445;?#31532;3章过度的经营者集中?#20445;?#31532;4章?#32422;?#34892;政?#26376;?#26029;?#20445;?#31532;5章这四大范畴但未能改变多?#20998;?#27861;的格局?#27604;?#25191;法体系也有改进形成了可以称之为两层三足鼎立的结构所谓两层是在原有执法机关的并列层面之上设立了国务院反垄断委员会负责决定宏观政策并进行不同部门之间的协调有利于执法机关的统一行动但是在具体执行的层面保留了原?#28909;?#22823;机关各管一摊的制度设计只是权限关系变得更明确了按照反垄断法的规定国家发展和改革委员会负责规制价格卡特尔反滥用市场支配地位反滥用行政权力等商务部负责反竞争妨害行为规制经营集中等国家工商总?#25351;?#36131;反不正?#26412;?#20105;消费者保护等然而从国务院[2014]20号文件的内容可以看出执法权不集中执法?#28216;?#19981;统一跨部门跨行业的综合执法难以实现的问题仍然没有得到妥善解决

    安全保障动因任何组织不得有超越宪法的特权

    从克服文革后遗症?#34180;?#20445;障公民基本权利的视角观察改革开放时代把个人从单位体制中解放出来用法律制度限制政府行使权力的举措加强对宪法实施的监督就是改革承认联合国两个人权公约在产权保障和营?#24213;杂?#26041;面与国际普遍标准接轨就是开放与此相应还有根据程序公正原则?#24179;?#21496;法改革?#32422;?#26500;建法律职业共同体特别是为律师维护当事人合法权利的业务提供充分的制度条件

    十一届三中全会之后担任全国人大常委会副委员长和委员长的彭真对文革期间?#20381;?#20844;检法践踏人权有切肤之痛所以特别强调民主与法制他曾经说过管理国家靠人治还是法制一定要靠法制他在1982年主持宪法起草之际要求把宪法具有最高法律地位党要以宪法为根本的活动准则任何组织不得有超越宪法的特权写进根本规范的文本之中明确指出党?#32422;?#20063;必须在宪法和法律的范围内活动?#20445;?#23454;际上这句话既规定在中国共产党章程之中也升华为?#20013;?#23466;法的一条基本原则

    30余年后十八届三中全会四中全会决定又再次重申这个命题提议将每年12月4日定为国家宪法日建立重要公职人员宪法宣誓制度并主张采取其他制度化的举措展示宪法的尊严保障宪法的实施强调一切违反宪法法律的行为都必须予以追究?#34180;?o:p>

    中共十九大政治报告还进一步要求树立宪法法律至上法律面前人人平等的法治理念?#34180;?#25552;出了加强宪法实施的监督?#24179;?#21512;宪性审查工作维护宪法权威的任务

    这个命题的重述和引申既标志宪法秩序的变迁在几经曲折后正进入依宪执政?#34180;?#20381;宪治国的新阶?#21361;?#21516;时也?#20174;?#20102;真正落实上述原则的复?#26377;?#21644;政治体制改革的极?#22235;讯x?#29978;至有可能在特定情况下因思想?#29615;?#32780;?#27627;?982年业?#30740;?#25104;的宪法共识

    民告官与司法审查的范围

    如果法院要扮演宪法守护者的角色就必须首先加强行政诉讼案件的审判功能然后再争取通过司法审查程序做出宪法判断

    在当代中国第一步是1989年之春迈出的留下的足迹是行政诉讼法第二步是2001年之夏迈出的留下的足迹则是关于齐玉苓案的司法解释

    1988年8月25日浙江省温州中级法院开庭审理包郑照一家诉苍南县人民政府强制拆除案农民与县长对簿公堂引起当时社会轰动公众传媒称为全国民告官第一案?#34180;?#24403;时审判的依据只有1982年民事诉讼法试行中涉及行政案件审理的第3条第2款彰显了法律体系的残阙之处以该案为契机中国加快了行政诉讼法制定的进程全国人大在1989年4月通过的行政诉讼法虽然具有重要的历史意义但司法审查的范围严格限定在针对个别行为的具体行政行为第11条不得涉及具有一般性约束力的决定命令规则等抽象行政行为第12条这是该法的最基本特征也受到来自学界的诟病

    以1999年年末的刘燕文案为契机围绕判决的公开讨论在中国开始活泼化有人乐观地预测对抽象行政行为进行司法审查的大门也在悄然打开三年后在河南省洛阳市中级法院果然出现了一位大胆的女法官李慧娟她在审理农作物种子?#23637;?#21512;同纠纷案?#20445;?#23459;告地方性法规河南省农作物种子管理条例违反了上位规范中华人民共和国种子法但是这个判断引起一场轩然大波李慧娟本人也?#35805;彰?#23457;判长职务和剥夺法官资格后来因法律职业团体?#32422;?#31038;会压力才复职证明此路不通另外从这些年审理行政诉讼案件的实践来看虽然原告胜诉率不太低表明法官并没有明显袒护政府但是案件撤诉率一?#26412;?#39640;不下暗示对具体行政行为的司法审查?#32422;?#34892;政诉讼原告方?#19981;?#26159;受到了不同程度隐形的柔性的压力为了防止行政权强司法权弱的力量?#21592;?#20851;?#20826;中?#24433;响民告官案件处理的结果2015年5月起施行的修改版行政诉讼法体现了管辖跨区化审判扁平化行政首长出庭常态化的改革举措试图进一步加强对具体行政行为进行司法审查的实效性

    人权提诉与合宪性审查制度

    中国政府1997年签署联合国人权公约中的经济社会及文化权利国际公约?#32602;?998年又签署公民权利及政治权利国际公约在这样的背景下对涉及人权保障的宪法诉讼的呼声逐渐高涨山东省的冒名上学事件导致齐玉苓姓名权诉讼由于缺乏足够的审判根据对恶性侵权行为进行相对应的制裁最高人民法院在2001年8月13日就宪法规定的?#36867;?#22522;本权的涵义做出解释从而触动了宪法司法化的开关引发了若干关于平?#28909;?#30340;宪法争议?#32422;?#19968;系?#34892;?#25919;诉讼

    但是2000年公布的立法法第90条第91条只为全国人大常委会提供审查行政法规和地方法规合宪与否的程序最高法院等其他机关有权向全国人大常委会提出对法规条例规章进行合法性或合宪性审查的请求但实际上不能直接作出任何判断全国人大及其常委会制定的法律和决定的合宪性问题只是立法机关的内部审查事项最高人民法院等其他机关并不享有审查的请求权

    立法法虽然也承认企事业单位?#32422;?#20844;民个人享有对法规合法性合宪性进行审查的建议权但与请求权可以让全国人大常委会事务机构法制工作委员会有义务把请求移送到全国人大的相关专业委员会的效力不同建议的内容是否有必要移送到相关专业委员会需要首先经过法制工作委员会的研究?#22242;?#26029;例如2003年5月16日报道的三名法学研究者就孙志刚案建议全国人大对1982年国务院颁布的城市流浪乞讨人员收容遣送办法?#26041;?#34892;违宪审查就是由法制工作委员会受理并久拖不决

    如果全国人大专业委员会在接到法工委移送的请求或建议并进行审查后认为对象法规的确与宪法?#25191;?#20854;实也并不能直接作出违宪的判断而是仅仅向对象法规的制定机关提出书面意见促使它做出修改只有当对象法规的制定机关拒不修改时才由全国人大常委会出面做出判断真正意义上合法性与合宪性的审查仅限于此由此可见在现阶段的中国只有全国人大常委会才能扮演宪法守护者的角色违宪审查仅限于立法机关自查自纠

    司法体制改革的经验与逻辑

    严格限制司法审查的主要理由来自那种拒绝分权制衡的政治意识形态?#27604;?#20063;因为司法机关在中国社会还缺乏足够的公信力受苏维埃国家与法的模?#25509;?#21709;在过去很长一?#21355;?#21490;时期司法构成权力结构中的薄弱?#26041;ڣ?#20854;中公?#19981;?#20851;和检察机关?#30452;?#23457;判机关强势法官缺乏独立地位并且专?#37011;什?#24046;不齐刑事案件的律师辩护率和民商事案件的判决执行率都非常低为了提高司法公信力同时也是为了?#24179;?#22269;家治理体系和治理能力的现代化必须?#24179;?#21496;法改革当市场开始在资源配置中发挥决定性作用的时候必须最大限度减少行政部门对市场的干预改变以事先审批为基本特征的管理方式与此相应事后的司法救济也变得更加重要法院因而不得不担负关键职责为此需要重新定位审判权

    从1988年最高人民法院启动经济审判方式改革到90年代前期修改民事诉讼法和刑事诉讼法到1999年的执行年运动?#32422;?#39041;布人民法院五年改革纲要?#32602;?#20877;到2014年底通过七个省市的试点方案司法改革已经走过了30年的历程却仍然还在路上摸索不言而喻既有司法体制中存在的最大弊端是地方化与行政化导致宪法规定的审判独立原则无法落实十八届三中全会决定推动省以下地方法院检察院对人财物进行统一管理并让司法管?#25509;?#34892;政管辖?#23454;?#20998;离目的就是在现实可行的范围内去地方化?#34180;?#21435;行政化的主要举措则包括削减庭长和院长的行政性权力加大专业活动的权重让审?#24515;?#21147;较强的庭长和院长直接进入办案第一线重新定位审判委员会改变多?#21453;?#29702;一案?#34180;?#38598;体会议审?#23567;?#20043;类的做法重新定位上下级法院的关系明确审判权之间的相克性但是这些举措似乎还没有完全达到预期的目标

    从2016年到2017年深化司法体制改革的举措聚焦于责任制和员额制关于司法责任制?#26412;?#20027;要提出了两个基本命题一是让审理者裁判让裁判者负责?#34180;?#36825;个命题的实质是以责任制倒逼独任制使得审判主体明晰化从而可以独立审判从而?#37096;?#20197;进行司法问责二是把放权与监督结合起来?#34180;?#30001;于司法体制改革的方向是赋予法官更大的独立性和自主性为了防止滥用裁量权的事态必须加强责任制但是司法责任制要与传统的承包责任制相区别必须符合司法规律也就是要以审判为中心以抗辩为抓手在这个意义上司法责任制改革其实应该也完全有可能与以审判为中心的诉讼制度改革密切联系在一起

    要推行司法责任制必须抓好两个关键?#20445;?#19968;个是允许甚至鼓励律师对审判活动进行技术挑剔另一个是推动判例评析和研究?#32422;?#27861;律解释体制的改革在去行政化的改革之后对法官裁量权的纵向的行政性的监?#25509;?#25152;弱化需要通过当事人及其代理律师较真的方式实施自下而上的或者横向的专业性的监?#20581;?#36825;也不妨称为一种新型的司法群众路线?#20445;?#35753;个人通过点点滴滴的日常化的维权诉讼在法律实施中发挥推手和监督者的作用没有律师地位的提高作用的增强其实也就没有司法改革成功的可能性法治中国也就很容易变成空中楼阁与此相应还必须加强审判过程中的法律解释和法律?#35780;方ڣ?#25226;程序公正原则与演绎?#35780;?#25216;术密切结合在一起促进当事人之间开展论证性对话?#32422;?#23545;抗?#21592;?#35770;向社会公开判决理由并加强法律界对案例的研?#37073;?#21017;可以防止熟人社会中律师的专业化监督失灵的问题使得司法决定在接受专业化监督的同时还接受来自各方面的监督?#32422;?#21382;史的监?#20581;?o:p>

    关于司法员额制判断改革成败的主要标准是看能否稳定第一线审判?#28216;?#30041;住办案骨干切实提高法官的专?#37011;?#36136;由于中国存在严重的区域间不平衡有的地方案件多却员额少有的地?#25509;判?#27861;官多却员额少按照行政区划和原有指标确定员额框架固然便捷但结果会造成苦乐不均因此不得不打破行政区划的窠臼采取广域统一遴选员额制法官的方式无论如何都必须牢?#29301;?#25512;行员额制的目的是提高法官的专业化精英化水准实现精密的睿智的独立的法律判断而不是建造一座座判决工场培训一群群熟练的审理流水线技工忘记这一点就很容易把司法改革引入歧?#23613;?o:p>

    从依法行政到法治政府

    司法改革?#32422;?#29616;代法治有一条最根本的宗?#36857;?#21363;规范和约束公权力?#34180;?#27491;是?#28304;?#20026;指引中国在1986年成立国务院法制局1989年制定行政诉讼法1990年颁布行政监察条例和行政复议条例2004年发布?#24230;?#38754;?#24179;?#20381;法行政实施纲要?#32602;?#21313;年后又印发了法治政府建设实施纲要2015-2020十八届四中全会决定还提出了加快建设法治政府的口号并推出了全面深化行政改革的五大举措

    1?#24179;?#34892;政机构?#28595;ܡ?#26435;限程序责任的法定化形成明确的权力清单行政机关必须奉行法无授权不可为的行动准则并且不得法外设权凡是涉及公民法人?#32422;?#20854;他组织权利义务变更的决定?#21152;?#35813;采取通过人民代表大会的民主立法程序制定法律和地方法规的形式

    2重大行政决策必须经过公众参与专家论证风险评估合法性审查集体讨论决定等一系列法定的正当程序做到流程透明可问责为了确保行政机关内部的重大决策合法性审查机制切实运作必须全面落实信息公开原则同时还要积极建立政府法律顾问制度和终身责任追究制度

    3在财政方面严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度禁止收费和罚没收入与部门利益直接或变相挂?#24120;?#20197;防止经费权宜之策和各类数量化?#24049;?#25351;标扭曲行政执法行为增大有关部门和人员的寻租空间另外对预决算和公共资源配置的公开审议在税收法定的基础上推行财政预决算民主化还可?#28304;?#26681;本上防止政府部门营利机构化的流弊

    4要切实加强对行政权力运行的制约和监督增强监督合力和实效同时还要建立执法全过程记录制度完善执法程序使责任人无法推卸其说明义务从法治政府的制度设?#35780;?#30475;专业部门的财务审计司法机关的合法性审查?#32422;?#20154;民代表大会对行政部门和领导干部的问责等具有关键性的意义

    5把法治建设成效作为衡量各级政府工作成果的重要内容纳入绩效?#24049;?#25351;标体系把守法精神和执法效?#39318;?#20026;决定人事任命的要素从而在行政部门之间地方政府之间?#32422;?#39046;导干部之间形成围绕合规经营依法治理的竞争机制这意味着对行政权力提出了新的要求必须放弃暗箱操作的习惯学会在公开的程序中对各种政策和举措进行周密的正义计算这也意味着行政管理模式的改变从?#26696;?#25454;目标进行效率本位的管理转向?#26696;?#25454;规则进行责任本位的管理?#34180;?o:p>

    提高立法的质量和正当化水准

    建设法治政府的前提是存在一套良好的合理的法律体系从这个角度来观察中共十八届四中全会决定有一个很引人关注的表述这就是区别良法与劣法恶法提出这种说法的背景是在现实中有的法律法规未能全面?#20174;?#23458;观规律科学性和人民意?#31119;?#27665;主性甚至被部门利益和地方利益所绑架构成国家治理体系现代化的主要障碍之一正是把良法恶法的区别作为起点引出了建设法治政府必须抓住提高立法质量这个关键?#38381;?#26679;的大命题为此决定要求各?#24230;?#21147;机关使每一项立法都符合宪法精神?#34180;?#25226;所有规范性文件纳入备案审查范围依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件?#34180;?o:p>

    为了提高立法质量十八届四中全会决定试图采取四项举措来推动立法部门的专业化其一在全国人大增加有法治实践经验的专职常委比例?#20445;?#36991;免缺乏法律专?#37011;?#20859;和操作经验?#20146;?#32844;的常委?#32422;?#20852;发言随意表态的方式决定法律规范的内容其二在全国人大专门委员会和工作委员会建立或健全立法专家顾问制度?#20445;?#36827;一步加强法律规范的学理性体系性缜密性自洽性其三探索委托第三方起草法律法规草案?#20445;?#20805;分而准确地?#20174;程?#23450;领域的科学认识水平为立法设置竞争性的意见市场和制度设计其四完善立法项?#31354;?#38598;和论证制度?#20445;?#20351;法律起草以充分的可行性论证深入的调查研究?#32422;?#22269;际的制度比较?#27835;?#20026;前提

    特别值得关注的是决定依法赋予设区的市以地方立法权?#20445;实?#25299;展了地方自治的空间与此同?#20445;?#20915;定还要求?#26696;?#22810;发挥人大代表参与起草和修改法律的作用?#34180;?#22312;这里我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机一个是从政府立法到人民代表立法立法程序主要由民意代表提案权启动充分体现了人民主权的逻辑法律规范的正当化理由将因而变得更强有力另一个是在地方立法权进一步扩大的背景下人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化促进局部的法律试验和制度变迁增加国家治理结构的弹性和选择空间也有利于鼓励各个地方围绕法治展开竞争

    还有一点非常有趣的变化这就是中共四中全会决定提出了开展立法协商的口号要求在健全立法机关与社会公众之间沟通机制的政治脉络里充分发挥政协委员民主党派工商联无党派人士人民团体社会组织在立法协商中的作用探索建立有关国?#19968;?#20851;社会团体专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制?#34180;?#22914;果上述构想付诸实施就有可能在协商民主的框架里建立一个关于立法的论?#24120;?#26469;调整重大利益协调不同群体之间的权利义务关系

    大监察与法治之路的?#21046;?#28857;

    为了确保法制统一和?#34892;?#23454;施需要形成?#25345;中?#20043;?#34892;?#30340;审查和监?#20132;?#21046;?#28909;?#33258;下而上的司法审查之路基本无望人大代表问责之路也很不畅通那么传统的自上而下的监察制度设计就势必以新的方式重现这就是十八届六中全会公报关于一府一委两院的表述?#32422;?#20013;共中央印发的关于在?#26412;小?#23665;西省浙江省开展国家监察体制改革试点方案?#32602;?#37325;新定位监察权的逻辑特别是2016年11月15日人民日报刊文要把人大政协法院检察院都纳入监察的范围之内实际上可以理解为试图把国家监察委员会也当作人民代表大会监?#28966;?#33021;的载体也就在一定程度上是要把人大的监督权调查权弹劾权转移到了新型监察机关之中并使监察机关在?#25215;?#22330;合还可以发挥准司法权的功能这意味着国家监察委员会在法律形式上由人大选举产生并对人大负责但同时也在实际上以从严治党的名义对人大机构?#32422;?#22996;员代表本身行使监督权限这也意味着国家监察委员会的权限空前?#30475;?#21487;以横跨官僚系统和议会系统可以针对任何组织或个人这就是所?#20581;?#22823;监察的设想

    监察委员会的性?#26102;?#30028;定为反腐败机构履行监?#20581;?#35843;查处置职责与执法司法机关有衔接相互制衡实现依规治党和依法治国的有机统一

    后来通过的制度安排有所?#36134;?#25226;监察委员会的性?#24335;?#23450;为反腐败机构履行监?#20581;?#35843;查处置职责与执法司法机关有机衔接相互制衡实现依规治党和依法治国有机统一所谓监察全覆?#29301;?#20063;只是要实现?#36816;行?#20351;公权力的公职人员监察全覆?#29301;?#24182;?#21069;?#25152;有权力机关都?#20381;?#20854;中在上述背景下仔细考察和推敲国家监察体制改革方案最重要的目标或者积极作用可?#28304;?#33268;归纳为如下两项

    一项是整合结构从既有制度安排看执政党的纪委政府的监察机构审计部门预防腐败机构检察院的反贪部门渎职侦查部门预防职务犯罪部门再加上各?#20013;?#35775;机构行使监督权的组织种类繁多职责重复权限关系?#29992;?#19981;清需要通过国家监察委员会统一行动实现反腐各种功能?#34892;?#34900;接进而协调内部监督和外部监?#20581;?#34900;接党规与国法之间的执行程序和办案流程

    另一项是改进绩效?#21644;?#36807;改变机构设置叠?#24067;?#23627;的状态可以降低制度成本通过对公职人员管控全覆盖的方式可以提高监察委员会的工作效率和威信通过高配定位和垂直化的人事财务可?#21592;?#38556;监督权的独立性和公正性如此集中的权力如此?#30475;?#30340;势能是有可能用来排除既得利益集团的各种阻力推动根本性制度改革乃至体制转型的?#27604;?#20063;有可能被滥用或者误用造成肆意侵害公民财产和自由的严重后果

    无论如?#21361;?#23545;整合之后的大监察本身如何监控的问题仍然有待及时解决否则就有可能为滥用国家权力侵害公民权利的行径制造新的机会另外在通过反贪防腐部门转隶的方式改造旧苏维埃式庞大检察机关的同?#20445;?#22914;何防止检察院因侦查权残缺而出现?#25215;?#21151;能障碍或者人权保?#19979;?#27934;也是在国家监察体制改革中必须重视的问题在这里稍有不慎就可能使改革开放时代的法治建设事业功亏?#24785;?#20309;去何从必须深思熟虑在不确定性不断增大的状态中我们立刻可以断定的是导入国家监察委员会系统确实属于事关全局的重大政治决断其深远影响将在未来几十年制度变迁的历?#26041;?#31243;中渐次呈现出来

    作者简介法学博士上海交通大学凯原法学院教授
    文章来源财新中国改革2018年第6期
    发?#38469;?#38388;2018/12/31
     
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