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    中国法学会宪法学研究会2018年会会议简报
     


    目次

    一中国法学会宪法学研究会2018年会开幕式与全体会议

    二中国法学会宪法学研究会2018年年会第一分论坛

    三中国法学会宪法学研究会2018年年会第二分论坛

    四中国法学会宪法学研究会2018年年会第三分论坛宪法与刑法的对话


    说明本简报内容由东南大学法学院会务组根据发言情况记录整理未经本人核对仅供参考


    开幕式

    2018年9月15日至16日由中国法学会宪法学研究会主办东南大学法学院承办的中国法学会宪法学研究会2018年年会在江苏南京东南大学隆重召开本次会议的主题是改革开放40年与推进合宪性审查?#34180;?/p>

    上午8时中国法学会宪法学研究会2018年年会开幕式在东南大学大礼堂隆重举行东南大学校党委常委副校长周佑勇教授担任主持人东南大学校长张广军教授中国法学会党组成员副会长学术委员会主任张文显教授江苏省法学会会长林祥国教授中国法学会宪法学研究会会长中国人民大学法学院韩大元教授分别致辞

    东南大学校长张广军教授致欢迎辞张广军校长指出2018年对于宪法学而言是一个特别的年份即完成了宪法修改的重大历史任务实?#33267;?#25105;国宪法的又一次与?#26412;?#36827;东南大学作为2018年宪法修改后首个宪法学年会的承办方深知其意义之重大影响之深远使命之艰巨并代表全校师生向长期以来关心支持和帮助学校发展的各位领导各位专家学者和各界友人表达?#33487;?#25370;?#24149;?#36814;与浓厚的谢意向在法学前沿引领发展竭诚奉献攻坚?#22235;?#30340;各位老师致以崇高敬意张广军校长向各位专家学者介绍了东南大学的办学渊源学科建设师资力量科研成果社会评价等基本情况并着重介绍了东南大学法学学科的悠久历史及法学院正式成立数十年间创新发展形成的办学特色对法学院在两任院长带领下探索出的在理工科强势大学培养法科人才的特色之路予以高度肯定指出本次宪法年会的承办是东南大学法学院进步与发展的一个重要契机他希望各位法学人要用法治的细雨润泽制度的干?#25285;?#23454;现以良法促善治的崇高使命相信当止于至善的东南大学遇上博学笃行的宪法年会必当碰撞出不一样?#24149;?#28779;最后张广军校长再次表达了对会议主办方及各位专家学者感激之情并祝愿本届年会圆满成功

    中国法学会党组成员副会长张文显教授致辞张文显教授首先表达了和与会代表们参会的喜悦心情随后对本次宪法学研究会年会提出以下三点感想

    第一2016年换届以来宪法学研究会的成绩显著宪法学研究会在宪法理论宪法实践宪法宣传和宪法学术交流等方面取得一系列重要成果?#28023;?宪法学研究会始终坚持党的思想理论的引领作用始终坚持正确的政治立场和保持政治灵敏性2宪法学研究会在本次宪法修正案颁布后积极向社会各界宣传宪法修正案的内容从而推动宪法实施维护宪法权威3宪法学研究会举办了大量的学术活动取得了丰硕的学术成果4宪法学研究会积极开展学术交流加强国际对话提高宪法学研究的国际化水平除此之外宪法学研究会还在鼓励原创宪法研究关心宪法新人等方面取得重要成果

    第二对今年议题改革开放40年与推进合宪性审查的感想本次议题意义重大理论和实践层面都非常重要本次研究会主题紧扣法治建设实际面向法治未来宪法学研究会应以推进合宪性审查为契机推动宪法实施维护宪法权威完善和健全中国特色社会主义法律体系本次议题对落实依法治国依宪治国和依宪执政同样具有重大意义

    第三关于宪法学研究会和宪法学研究的建议1始终坚持正确的研究方向2抓住历史机遇推动宪法学建设3着力加强推进宪法实施的理论和实践研究4深化宪法范畴研究和法理研究

    最后张文显教授衷心祝福?#25512;?#30460;本次年会取得圆满成功结出丰厚成果

    江苏省法学会会长林祥国同志首先代表江苏省法学会对年会的举办表示了热烈的祝贺向长期以来关心支持江苏法学研究事业的各位领导和专家学者表示?#34892;?#26519;祥国会长指出本次年会以 改革开放40年与推进合宪性审查为主题具有鲜明的时代?#38498;?#29616;实意义林祥国会长对江苏法治建设所取得的成就进行了简单介绍江苏全省上下深入贯彻习近平总书记对江苏工作的一系列重要指示精神和省委十三届三次四次全会精神在前进道路上江苏坚持把法治建设纳入经济社会发展总体规划形成了具有江苏特色的区域法治建设创新思路和工作格局地方立法实现设区市全覆盖法治政府建设纵深推进司法改革推动司法公信力明显提升社会治理?#24149;?#23618;基础得到夯实, 人民群众对法治建设满意度从2012年的87.40%上升到2017年的96.88本次宪法年会在江苏举行充分体?#33267;?#20013;国法学会对江苏法学研究事业的关心为江苏省法治建设走在全国前?#21009;?#20379;理论支撑和智力支持

    中国法学会宪法学研究会会长韩大元教授致辞韩大元教授首先?#34892;?#20102;各位领导?#28304;?#27425;年会的指导各位领导和东南大学法学院为本次年会作出的努力以及志愿者同学的?#25165;?#21644;服务韩大元教授随后指出今年是改革开放40年作为一个学术共同体我们需要理性客观?#24149;?#39038;40年来宪法学的作出的贡献面临的当前问题回顾的目的是为了规划后40年的宪法的发展路径

    韩大元教授认为改革开放40年到今天我们可以?#38498;?#22320;说广大宪法工作者和学者为改革开放顺利进行提供了坚实的智力支持在当代中国宪法学承载塑造价值建构规范凝聚共识诠释实践命题的使命在宪法和部门法之间建构良好的对话40年来我们宪法学作出的贡献可以概括为3个方面重建维护宪法秩序建构宪法价值体?#25285;?#20026;改革开放提供制度保障首先推动了宪法的实施维护国家法治统一通过宪法凝聚社会共识建立宪法基本范畴推动了宪治中国进程在方法论上建立了开放的方法论体系在国际舞台上我们积极将中国宪法的实践向国际社会宣传介绍特别是让我们骄傲的一国两制的理论体系化和世界化如果我们需要推荐40年改革开放的理论成果一国两制伟大理论可以作为国际上取得共识的中国成果这是中国学者思想性原创性的理论成果

    最后韩大元教授指出新时代宪法学的命题我们需要认真?#28304;?#25105;们的解释能力还需要进一步的提升中国的宪法学是在中国土地上成长的学科在未来的研究中我们要重视人民的需求人民的权利为中国的宪法学?#21697;?#23637;作出努力我们应该弘扬老一辈的宪法学者的精神认真思考未来40年我们宪法应该怎么办人民的利益始终是我们的研究的方向

    全体会议

    9时30分中国法学会宪法学研究会2018年年会全体会议召开由武汉大学副校长周叶中教授担任主持人

    首先进行的是发言?#26041;ڡ?#20013;国政法大学法学院廉希圣教授以宪法与改革为主题就我国82宪法制定的历史背景时代潮流进行了详细阐释廉希圣教授基于自己参与82宪法制定过程中的实际经历详细阐述了82宪法所体现的精神以及现实的合理性82宪法全面体?#33267;ˡ?#25913;革开放和实事求是这两个重要的指导精神

    廉教授分别以要不要宪法序言要不要施行两院制等具有争议?#24149;?#39064;就82宪法制定过程中的各方意见作出了详细叙述为我们了解40年前的宪法制定过程中所呈现的争议问题提供了十分珍贵的实证展现随后廉教授还分别就宪法制定过程中的两个基本主题政治议题和经济议题进行了详细阐述并就政治体制改革的一些重要方面进行了阐述在政治体制改革中有关国务院的组成国家主席的设立以及中央军委制度的建立的阐述让与会人员充分了解到82宪法制定过程中历史过程而经济体制改革方面82宪法中确定了私营经济个体经济为市场经济的繁荣发展提供了重要制度支撑最后廉教授以良法善治为原则提出了自己对?#20013;?#23466;法?#30446;?#27861;我国?#20013;?#23466;法总体上是好的但依然存在需要进一步完善与修订的地方譬如一国两制应该明确写入宪法

    中国社会科学院大学政法学院马岭教授首先表达了对主办方的?#34892;?#38543;后谈了两个问题第一个问题是80年代的违宪审查与今天的合宪性审查之间的区别关于违宪审查的主要内容有对法律法规等法律文件的审查和对国家领导人的违宪行为的审查简言之对法律文件的审查是违宪审查的法律功能对国家领导人行为的审查是它的政治功能通过对以往历史文献的研究与回顾我们发现80年代的违宪审查重点不是对法律文件的审查而主要是审查国家领导人的行为是不是合宪的问题?#27426;?#25105;们也发现通过违宪审查的方式并不能解决这个问题对于如何解决这个问题每个国家手里?#21152;?#19968;把自己的钥?#31069;?#23545;于中国来说我们需要自己打造一把自己的钥?#31069;?#20294;是这?#35328;资?#20160;么我们还在?#20013;欢?#30340;探索之中

    第二个问题是合宪性审查与合法性审查之间的区别马岭教授认为这次成立宪法和法律委员会对于进行合宪性审查具有重大的意义?#27426;?#23545;于合宪性审查?#30446;?#38388;并不是很大首先是对基本法能不能进行合宪性审查?#30001;?#26597;主体来说基本法只能由全国人大进行审查但是由全国人大来审查自己制定的法律在逻辑上是?#24418;?#39064;的另外立法机关对自己制定的法律的立废改是立法体制的问题它不是合宪性审查的问题违宪审查有着特定?#24149;常?#29305;定的体制它不能和立法体制完全吻合也不是立法的其中的一个?#26041;ڣ?#22914;果将合宪性审查理解为是立法中的一个?#26041;ԑ幕?#23454;质上是大大降低了它的作用合宪性审查有着它单独的特殊的专门的含义的它不能为立法体机关所包容也就是说合宪性审查的对象是法律而不是法律草案

    深圳大学港澳基本法研究中心主任邹平学教授作题为四十年1978-2018基本法研究?#24149;?#39038;与前瞻的大会主题发言发言?#27835;?#22235;部分第一部分为什么把基本法研究起始点定在1978年?#28304;?#37049;教授提出五个理据香港基本法概念产生于1985年基本法与1982宪法存在内在联?#25285;?978年改革开放是制度变迁的逻辑起点改革开放为中国带来实现祖国统一的重大历史机遇改革开放是决定当代中国命运的关键一招第二部分四十年来基本法研究成果概貌成果体现在五方面成果来源所涉学科多元显示基本法研究领域日益扩展问题域丰富覆盖全面理论问题?#25945;ֳ中?#28145;化学术味规范性渐趋浓厚问题意识和实践导向越来越强专题研究精细研究日益凸显分化与综合研究齐头并进研究方法?#27426;细?#26032;实证研究凸显跨学科研究经验研究增多第三部分基本法研究面临问题对一国两制实践和基本法实施的规律性研究缺乏高水平成果?#27426;?#22522;础研究薄弱学科建构?#24149;?#30784;理论尚不成熟未形成一?#36164;?#24212;一国两制?#34180;?#31526;合港澳实?#23454;幕?#26412;法理论体?#25285;?#30740;究领域和主题有薄弱?#26041;ڣ?#31185;际互动缺乏重港轻澳严重内地和海外的成果歧见纷呈共识成果?#27426;?#29616;有成果无法支撑形成一门综合?#24149;?#26412;法法哲学第四部分在基本法研究未来展望上应当围绕贯彻落实十九大报告涉港澳论述的精神恪守?#32454;?#25353;照宪法和基本法办事的法治立场目标是完善与基本法实施相关的制度和机制与提升学科建设水平

    山东大学法学院李忠夏教授作了题为改革开放40年与宪法变迁的发言李教授首先梳理并肯定了学界对宪法变迁的研究成果其次?#25945;至?#23466;法变迁的轨迹其指出宪法变迁的概念在德国占据重要地位诸多学者?#28304;?#36827;行了?#20013;?#32780;精深的研究取得了辉煌的成就接着李教授结合国内研究成果指出当下我们将宪法变迁的研究作为宪法解释的后果但立足国内背景应将其作为宪法解释的前提着眼于历史维度理解宪法变迁

    李教授立足历史补充了宪法的两个变迁第一个是对1954年宪法的变迁目前学界认为1982年宪法是对1954年宪法的承继实际上82宪法不仅从原则上继受54宪法的精神还对其有所发展共同纲领和54年宪法以社会主义改造为方向完全服务于政治目标国家利益社会利益个人利益三者高度统一个人生活被政治所规划个体利益被最小化第二个变迁是82年宪法通过之后宪法的内在变迁正如廉教授所讲82年宪法承认了个体经济的地位将个体利益与国家利益社会利益相分离而对个体利益的保护并非止步于个体经济还包括私营经济上述私营类经济所引发的冲突催生了社会主义市场经济对个体权利的保护应运而生由此体现出宪法变迁的结构是公私并存与中国的传统思想高度一?#38534;?#22240;此我们理解宪法需要树立公私二元视角着眼于非公有制和公有制二元财产体制并从经济领域拓展到政治领域最后李教授期盼我们的宪法在改革开放40年之后依然能像今天大礼堂一样历经沧桑却屹立不倒

    特邀演?#19981;方ڡ?/strong>清华大学法学院张明楷教授以宪法与刑法的解释循环为题发表演讲张教授指出宪法与其他部门法的本体都是解释学解释的循环无非是说自上而下和自下而上的解释从宪法解释刑法从刑法解释宪法

    第一个问题是刑法解释的宪法依据宪法是上位法根本法刑法的解释必须遵循有三点解释经验可循?#28023;?如果刑法的某个原则有了宪法依据只要宪法没有例外刑法就不能提出例外2可以援引宪法解决法益冲突根据宪法原理找到法益冲突的解决原理3当刑法解释含义不明或者含义多重的时候可以看看宪法

    第二个问题?#30740;?#27861;原则解释为宪法原则刑法有三个原则罪刑法定法益保护责任主义1罪刑法定主义肯定是宪法原则其思想基础是尊重人权和民主主义宪法37条直接可以解释为罪刑法定的依据2法益保护主义刑法的目的是保护法益如果宪法条文都不保护的法益那么刑法就不应保护该法益3责任主义德日在保护人的尊严中讲责任主义我国宪法38条基本上都是讲人的尊严不受侵犯

    第三个问题刑法对应的违宪判断如果说法律违宪可以不适用它把它解释掉空白刑法终身监禁公民言论自由没收个人财产均涉及违宪判?#24076;?#20173;?#21009;?#35770;空间

    总之刑法和宪法的解释在?#35760;?#19978;还有很多空间基于罪刑法定刑法的解释空间较小宪法有多种原则其解释空间大世界所有的法律中只有宪法是宝贵的若想得出某个结论用宪法解释什?#27425;?#39064;都能解释得出来

    第一分论坛

    9月15日下午中国法学会宪法学研究会2018年年会第一分论坛在中大厅举行

    第一单元

    第一单元由中国社会科学院法学研究所副所长莫纪宏教授和华南理工大学法学院吴家清教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ?#39318;都师范大学政法学院郑贤君教授作了题为全国人大宪法和法律委员会的双重审查属性的发言郑教授指出全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定以决定方式将法律委员会的职责转移至宪法和法律委员会明确了宪法和法律委员会在统一审议法律草案外的五种职责推动宪法实施开展宪法解释推进合宪性审查加强宪法监?#20581;?#37197;合宪法宣传她对两种意义上的合宪性审查进行了肯定一为立法过程中审议法律草案一为宪法监督意义上的合宪性审查郑教授认为宪法和法律委员会既承担事前的立法审查亦承担事后的宪法监督即宪法和法律委员会一身二任既是全国人大的专门委员会负责审查法律草案亦为推进合宪性审查的宪法监督机构负责审查法律之下的规范性文件随后郑教授指出作为立法审查的合宪性审查与宪法监督意义上的合宪性审查存在区别立法过程中合宪性审查的目的是提高立法质量评估议案的合宪性作为宪法监督的合宪性审查的理论基础是民主集中制目的是加强宪法实施监督维护宪法权威

    吉林大学法学院任喜荣教授作了题为合宪审查的破题与激活的发言任喜荣教授指出我国宪法监督制度经历了三十多年的理论?#25945;郑?#23466;法和法律委员会的产生表明我国最终选择了对?#20013;?#21046;度变革最小的调整方案在我国组织机构?#24149;?#26412;架构之上宪法和法律委员会的设立有为中国未来的违宪审查或者合宪性审查提供破题的功效这?#21046;?#39064;的功效主要体现在第一在组织机构上宪法和法律委员会的设立使得国家合宪性审查权分散的现状得以集中第二随着宪法和法律委员会的出现合宪性审查程序规则的制定得到完善至于如何激活合宪性审查制度任喜荣教授认为最核心的要素在于从宪法的解释入手通过宪法解释激活合宪性审查使之成为合宪审查的核心动力机制最后任教授总结道以宪法和法律委员会的设立为基础启动和完善宪法解释制度体系和规范体?#25285;?#21487;以起到激活合宪性审查机制的目的

    河南大学法学院陈胜强副教授作了题为英国议会监察专员制度的合宪性基础探析的发言陈胜强副教授围绕英国议会监察专员制度的合宪性基础指出有关英国议会监察专员制度的关联概念与问题?#28023;?不良行政不良行政是英国议会监察专员行使职权的行为要件议会监察专员原则上可以对不良行政进行监督2行政正义英国议会监察专员的角色从被动性的个案救济?#34180;?#28040;极控制转向事后救济和事前防控并重议会监察专员制度被越来越多的学者从更为宽泛的行政正义体制角度进行思考3议会专委会4仿行模式尽管现代监察专员制度的原型是瑞典的议会监察专员制度但目前英国采用的是丹麦模式陈胜强副教授?#20305;?#22269;监察专员制度的发展历程出发指出在英国宪法学学者眼中议会监察专员机构?#30001;?#31435;之日起就是宪法上的一个重要机构而议会监察专员制度也是英国不成文宪法中的督促政府负责的核?#24149;?#21046;围绕议会监察专员机构或制度英国学界通过?#28304;?#25110;吸收借鉴域外宪法学理论试图给出一个具有广泛说服力的论证框架并形成了三大典型理论即经典的分权理论修正的分权理论独立价值说最后陈胜强副教授从变迁的英国宪法现代监管型国家的责任机制变化?#27425;?#27665;众对公共权力预期之价值三个层面出发指出英国议会监察专员机构是英国宪法固有之物?#34180;?/p>

    浙江大学光华法学院林淡秋博士作了题为开启守护宪法的新模式法国合宪性先决机制的发言林博士指出法国?#20013;?#21512;宪性审查制度始于1958年设立的宪法委员会2008年以前的合宪性审查是直接事前抽象集中的审查旨在于法律生效前剔除违宪条款但其提请主体审查对象有限也不能对法律生效后违宪侵权现象提供救济事后审查是必要的鉴于欧盟因素2008年法国新增合宪性先决机制QPC机制由诉讼当事人提请两大法院体系过滤宪法委员会最终审理?#38376;校?#36825;是一种例外事后半抽象半集中的审查具体来说合宪性先决问题的过滤有两重过滤第一重过滤两大法院体系?#24149;?#23618;法院在受理QPC审查申请后将根据QPC组织法规定的三个条件相关性新颖性重大性进行形式审查决定是否转交至上级法院第二重过滤两大法院体系的最高法院最高行政法院或最高司法法院受理基层法院转交来的QPC申请或最高行政法院直接受理QPC提请后在规定的三个月期限内审查并裁决是否移交宪法委员会如果二者没有遵守三个月期限则该QPC提请将自动全部移交至宪法委员会该制度的引入使宪法委员会维护宪法秩序?#24149;?#21046;更为多元也在客观上更好地保护公民基本权利与自由法国经验或许可对我国新成立的宪法和法律委员会推进合宪性审查工作提供参考与借鉴

    评议?#26041;ڣ?#21335;昌大学法学院程迈教授评议郑教授的发?#28304;?#20004;个层面上对我国的宪法和法律委员会性?#24335;?#34892;了定位认为法律委员会突出了政治性的功能需要而非事后审查的权利保?#24076;?#21363;更为重要的是秩序维护任老师则采用了比较积极与?#27490;?#30340;态度阐述了宪法实施的四种方式一方面通过立法监督使宪法得到更好的实施另一方面需要在加法之外进行一定程度的减法以维护秩序对于陈老师通过对外国制度的介绍的做法表示欣赏但监察这个?#21490;?#35793;过来是否准确有待进一?#25945;教?#22240;为国外的监察制度是一种回应民众需求的制度而中国的监察制度是一种加强中央监督的制度此外英国的议会监察专员合宪性基础也需要进一?#25945;教?#26368;后对林博士对法国的合宪性审查制度予以介绍的文章提出了详细点评制度的介绍关键不是取什么名?#37073;?#32780;是一种什么样的动力作为推动制度发展?#24149;?#30784;希望学者们?#28304;?#36827;一步予以?#25945;?#19982;研究

    中央民族大学法学院郑毅副教授评议郑毅副教授认为从文本主义看宪法上并没有合宪性的明确规定合宪性审查的表述是对人大常委促进宪法实施的期待郑教授指出一身二位是宪法与法律委员会的定位但是否可以无缝兼容仍然存在?#25945;挚?#38388;而陈教授与林博士对域外相关制度的对?#30830;治z?#23545;我国言论自由制度的运行具?#34892;?#35768;借鉴意义但两人的论述也存在缺陷仅有描述性地制度介绍未结合国情进行针对性研究

    第二单元

    第二单元由湖?#26412;?#23448;学院院长刘茂林教授和法学评论?#20998;?#32534;武汉大学法学院秦前红教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ?#21335;京大学法学院赵娟教授作了题为法院审查?#23433;?#24378;?#21271;?#26696;审查论的发言赵娟教授以浙江杭州居民潘宏斌案为切入点引出备案审查的不足并考虑建立以法院审查?#23433;?#24378;?#21271;?#26696;审查?#24149;?#21046;作为我国合宪性审查制度完善过程中的阶段?#28304;?#32622;这种?#23433;?#24378;?#21271;?#26696;审查机制的前提是法院审查的宪法基础即法院审查是成文宪法体制下法院的责任其实质是司法过程基于个案的合宪性审查旨在落实宪法最高效力赵娟教授围绕如何构建?#23433;?#24378;?#21271;?#26696;审查机制提出以?#24405;?#28857;?#28023;?构建?#23433;?#24378;?#21271;?#26696;审查机制的整体思路是先明确法院审查与备案审查的职责分工在权力分配上实行双审配置同时建立?#34892;?#30340;回路控制机制防止审查权力与功能的脱节甚至背离2在实体层面上宜确立法院审查的范围明确在不同层次法律规范的合宪性审查上的分工3在程序层面上宜确立法院审查与备案审查之间的衔接技术采用一?#24682;?#29305;殊补充三种程序规则实现二者之间的?#29486;?/p>

    ?#26412;?#33322;空?#25945;?#22823;学法学院王锴教授作了题为论合宪性审查合法性审查合理性审查的区别与联系的发言王锴教授指出宪法和法律委员会的建立为推进合宪性审查工作提供了组织保?#24076;?#24182;将问题从应当设立何种合宪性审查机构引向如何开展合宪性审查工作?#34180;?#25105;国立法中针对规范性文件的审查存在合宪性审查合法性审查合理性审查?#23454;?#24615;审查这三种模式实践中三者界限的模糊性影响了合宪性审查功能的全面发挥合宪性审查与合法性审查合理性审查存在审查对象主体内容结果四个方面的不同其中最主要区别体现在审查内容上一方面合宪性审查是对下位的初级规则是否违反次级规则判断初级规则效力基础进行审查?#27426;?#21512;法性审查则是审查下位的初级规则是否符合上位的初级规则另一方面合宪性审查是审查下位法是否违反宪法中规定的什么是?#34892;?#30340;立法的标?#36857;?#21512;法性审查则主要是审查下位法是否?#25191;?#20102;上位法的立法目的合理性审查与二者的区别在于合理性审查是在上位法?#30446;?#26550;内针对下位法的立法裁量权的行使是否符合理性进行审查过度禁止不足禁止和恣意禁止分别构成了立法裁量空间的上限下限和边限最后王锴教授总结在实践中合法性审查解决不了的问题才有进入到合理性审查阶段的必要应当构建起先合法性审查再合宪性审查最后合理性审查的?#25758;?#24615;审查?#25215;R?/p>

    江西财经大学法学院刘国教授作了题为宪法和法律委员会宪法解释程序机制的构建的发言刘国教授认为宪法和法律委员会承担宪法解释的职责其解释宪法的程序机制既要与我国政治和法律文化传?#35802;?#36866;应又应吸收域外释宪机制完善的国家和地区的有益经验考察域外相关制度结合我国的政治和法律文化传?#24120;?#20197;及宪法文本得出宪法和法律委员会抽象宪法解释的范围应包括?#28023;?法律行政法规地方性法规自治条例单行条例行政规?#38534;?#22320;方政府规?#38534;?#22269;?#19968;?#20851;联合发布的规范性文件等是否与宪法相?#25191;?#30340;事项2各国?#19968;?#20851;行使职权是否符合宪法规定的事项3中央国?#19968;?#20851;相互之间中央国?#19968;?#20851;与地方国?#19968;?#20851;之间地方国?#19968;?#20851;相互之间行使宪法规定的职权时发生权限争议的事项我国宪法和法律委员会抽象宪法解释的事由应包括?#28023;?宪法的规定需要进一步明确具体含义时2宪法实施中出?#20013;?#30340;情况需要明确适用宪法依据时3有关国?#19968;?#20851;认为法律行政法规地方性法规自治条例单行条例行政规?#38534;?#22320;方政府规?#38534;?#22269;?#19968;?#20851;联合发布的规范性文件等与宪法相?#25191;?#25552;出违宪审查的申请时4国?#19968;?#20851;行使宪法规定的职权发生宪法疑义时5国?#19968;?#20851;之间行使职权发生权限争议时

    中共中央?#25215;?#25919;法教研部李少文老师作了题为论我国的工作型合宪性审查制度模式以宪法和法律委员会为中心的发言李少文老师针对我国的宪法和法律委员会工作性的合宪性制度提出四个具体问题?#28023;?宪法和法律委员会工作性的合宪性制度具有政治逻辑与法律逻辑如何安放政治命题?#34892;教?宪法的司法化其困惑如?#20301;?#35299;3宪法和法律委员会作为权力机关的内置机构乃工作性审查模式即用政治逻辑解决政治逻辑4工作性的合宪性审查如何去塑造法治的效果概而言之李老师以全新的视角对我国宪法和法律委员会的定位作出了详细阐释

    评议?#26041;ڣ?#27993;江大学光华法学院郑磊副教授评议赵娟教授的法院审查?#23433;?#24378;?#21271;?#26696;审查论从一例公民审查建议案谈起着眼于法院在中国合宪性审查过程中功能定位的思考提出创新性的补强制双审式布局具有启发意义但是值得思考的是论证素材印证理解存在歧路法院?#24418;?#23466;审查权这一论证是从宪法第五条直接论证但这一逻辑?#35874;?#26159;否可以跳过该文主张移送可作为法院参与合宪性审查的典型论据这两个范畴不能划等号典型案例潘宏斌案有法院判决既判力但潘宏斌得不到救济原因很多如再审中浙江高院认为最高院尚未回复遣送回原籍问题等等对王锴教授论合宪性审查合法性审查合理性审查的区别与联系几点学习感受方法上的启发解释论进入制度建构的论证路径现有体制下操作手册式非常清晰的方法论结构式的分类方式具有启发意义细节上存在问题部分中两个混同得出的原因中分类方式或许不能并列

    武汉大学法学院李雷博士认为刘老师的文章从微观角度进行论证李老师从宏观角度进行阐释刘老师针对宪法和法律委员会的?#28595;ܣ?#20511;鉴德国法国等国家的制度经验论证详细严谨是宪法解释方面的杰作但刘老师的文章将宪法和法律委员会作为宪法解释的主体存在忽视全国人大?#28595;ܵ目?#33021;性如果回到宪法文本的职责全国人大具有解释宪法与监督宪法实施的?#28595;ܡ?#23545;李老师的文章李雷博士认为合宪性审查的定位限于工作型其论证充分观点创?#38534;?#20294;文章中涉及到的政治问题法律化这一问题如?#20301;?#35299;?#34892;?#36827;一步的?#27835;?#35770;证

    第二分论坛

    9月15日下午中国法学会宪法学研究会2018年年会第二分论坛在东大厅举行

    第一单元

    第一单元中央民族大学法学院熊文钊教授和郑州大学法学院院长苗连营教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ?#20013;南财经政法大学法学院王广辉教授作了题为推进合宪性审查的相关问题研究的发言王广辉教授提出以下六点第一宪法属性的正确?#40092;?#20445;障人权社会大众的权利本位意识?#20219;?#25512;进合宪性审查制度的?#34892;?#36816;行奠定了良好基础第二推进合宪性审查必须要受到执政党的重视第三合宪性审查建立在宪法最高法律效力?#24149;?#30784;上宪法构成法律法规立法的依据宪法审查应该包括针对法律法规的合宪性审查宪法作为最高行为准则对国?#19968;?#20851;及社会组织的行为产生的合宪性争议应纳入合宪性审查范围第四如何来进行审查从现有的法律规定来看我国合宪性审查的提起有主动和被动两?#20013;?#24335;目前法律赋予宪法审查建议权的不合理差别?#28304;?#33268;使上述二者存在差别第五无论是国?#19968;?#20851;还是公民个人提出的合宪性审查建议必须建立相应的法律程序以确保审查开展的?#34892;?#24615;合宪性审查应当以宪法作为审查的依据在合理性程度上要达到宪法遵循原则与蕴含精神的要求第六作为治党依据的党法党规不能违背国家的宪法和法律应将党内法规纳入合宪性审查的范围

    上海交通大学凯原法学院范进学教授作了题为论全国人大宪法和法律委员会的功能与使命的发言范教授围绕五个动词对全国人大宪法和法律委员会的五大功能以及使命进行了简单梳理?#28023;?推动宪法实施宪法将宪法和法律委员会确立为协助全国人大及其常委会负责监督宪法实施的专职机构通过监督宪法实施活动和对宪法实施中存在问题进行调研提出相应对策或方案?#34892;?#25512;动宪法实施2开展宪法解释宪法和法律委员会的确立使全国人大常委会解释宪法的职权有了负责实施的平台机制对于宪法解释活动?#30446;?#23637;提供了制度保障3推进合宪性审查要落实十九大提出的推进合宪性审查工作维护宪法权威的要求必须设立推动合宪性审查工作的专门机构宪法和法律委员会的成立注定其要担负起推动合宪性审查工作的历史使命4加强宪法监?#20581;?配合宪法的宣传宪法和法律委员会通过宪法解释合宪性审查宪法监督等方面的工作可以更好地配合司法部等国?#19968;?#20851;进行宪法宣传

    中南大学法学院蒋清华博士作了题为支?#20013;?#30417;督中国人大监督的特色与调?#30465;?#20197;全国人大常委会备案审查为中心的发言蒋清华博士认为思考为什么全国人大常委会还没有?#24223;?#36807;一项法规这一问题应当?#20154;?#32771;立法法为什么对宪法规定的人大?#24223;?#26435;增加了一道前置程序?#32771;?#22312;制度上为什么是先礼后兵?#20445;?#28982;后在实施上为什么是有礼无兵?#34180;?#36825;两个现象是密切关联的其直接原因是我国人大监督秉持支?#20013;?#30417;?#20581;?#30340;理念即常说的监督也是一种支持?#34180;?#20026;什?#20174;?#36825;样的监督理念因为中国传统的和为贵文化以及当今宪法制的核心党领导下的人大制蒋清华博士认为面对全面依法治国新要求第一监督也是支持的修辞不准确既有监督也有支持才更准确实际上人大对其他国?#19968;?#20851;的支持主要是在人大的立法权决定权当中而不是监督权第二我国的合宪性审查和宪法监督是生长在国家权力分工基础上的协调模式之中因此?#26696;?#38754;?#21360;?#30340;监?#20132;?#20250;是主流但也会在维护中央权威的角度对地方性法规进行?#24223;?#20197;实现人大行使?#24223;?#26435;的零的突破最后蒋清华博士对人大行使好?#24223;?#26435;提出三个建议?#28023;?转变观念权力协调是建立在权力监督制约之上的党的领导也包括党要支持人大依法监?#20581;?进一步细化督促纠正的程序性规则3充分利用信息公开来补?#32771;?#30563;的刚性

    西南政法大学行政法学院胡荣博士作了题为立法过程中的合宪性确认的发言胡荣博士指出宪法在我国法律体系中居于最高地位其效力具有优位性立法权司法权行政权?#23478;?#21463;到拘束立法权受拘束的主要表?#27835;?#21046;定的法律要符合宪法从目前的制度?#25165;?#30475;现有的合宪性控制机制主要有备案审查法律清理等但是实践中真正发挥合宪性控制功能的其实是在立法中法律草案的审议胡荣博士认为对加强立法中法律草案审议的合宪性控制进行研究意义重大并试图在吸?#25214;?#26377;的合宪性控制的实践经验和发挥原有制度功能基础上将法律的合宪性控制关口前移尝试构建起立法过程中的合宪性确认机制胡荣博士的内容主要?#27835;?#19977;部分第一部?#27835;?#21512;宪性确?#31995;幕?#26412;要义及其理论基础第二部?#27835;?#21512;宪性确认在立法中的功能指向第三部分结论建议在法律的制定过程中专门增加一个刚性的程序由作为专门委员会的宪法和法律委员会在集中审议法律草案?#26412;?#35813;草案是否符合宪法进行专门研究并给出报告以确认其合宪性

    评议?#26041;ڣ?#27494;汉大学法学院伍华军副教授进行评议伍华军副教授认为合宪性审查有以下方面值得关注第一怎样?#21019;?#21512;宪性审查的理论准?#31119;?#31532;二如何?#21019;?#21313;九大政治决?#24076;?#31532;三如何?#21019;?#21512;宪性审查的内在矛盾第四这样一个制度建构如何走到今天?#35838;?#21326;军副教授认为王广辉教授推进合宪性审查的相关问题研究中提到的合宪性审查制度需要良好的运行基础?#34892;?#35299;决合宪性审查中存在的审查范围审查启动如何审查等现实问题才能促进制度的?#34892;?#36816;行伍华军副教授指出范进学教授论全国人大宪法和法律委员会的功能与使命的发言中从制度进入实践的思路从通过的宪法修正案以及十九大的决定都体?#33267;?#21512;宪性审查的地位范教授提出的具体五大系统的设计以及四个方面的使命对推动合宪性审查制度实现?#21152;?#30528;重要意义

    吉林大学法学院邢斌文助理研究员进行评议邢斌文博士主要对蒋清华博士和胡荣博士的论文进行了评议刑斌文博士认为蒋清华博士的论文从历史和现实的角度梳理了全国人大常委会柔性监督的实践并对这种支?#20013;?#30417;督制度生成的原因和界限及其转型?#30446;?#33021;进行了?#27835;?#21516;时指出论文可能还需要对两个问题作进一步思考第一?#26696;?#24615;监?#20581;?#19982;支?#20013;?#30417;?#20581;?#30340;关系在党中央的统一领导下人大的监督无论是刚性?#24149;?#26159;柔性的都是支?#20013;?#30417;督相关的概念关系应当进一步厘清第二柔性监督刚性化?#30446;?#33021;性与可行性对于胡荣博士的论文邢斌文博士认为有以下问题可以作进一步的明晰和?#25945;郑?#31532;一立法过程与宪法监督不宜混淆第二正式的合宪性确认不宜由全国人大宪法和法律委员会作出全国人大宪法和法律委员会的性质和地位是专门委员会协助全国人大及其常委会的工作?#20219;?#31435;法权?#21442;?#30417;督权在立法过程中作出的合宪性确认或者合宪性宣示不具有法律效力也不能对全国人大及其常委会产生法律上的拘束力第三在立法过程中专门设置专门的合宪性确认?#26041;?#30340;效果需要慎重评估第四立法过程中所谓的合宪性确认存在功能局限性?#27835;?#31245;显不?#24682;?/p>

    第二单元

    第二单元由?#26412;?#22823;学法学院张千帆教授和郑州大学法学院院长胡弘弘教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ?#20013;国政法大学副校长李树忠教授作了题为改革中的宪法宪法与改革开放四十年的发言李树忠教授指出改革与宪法的关系是中国目前面临的重大课题首先八二宪法是改革的产物它标志着中国宪法从革命宪法到改革宪法的转型尽管八二宪法?#22363;?#21644;发展了五四宪法?#24149;?#26412;原则但二者有着实质性区别其次从发生学来看先有1978年开启的改革然后才有八二宪法?#34180;?#20843;二宪法随着改革的深入?#27426;献?#20986;调整一方面要解决已有改革的合宪性问题当原有规范无法适应改革开放的需要束缚经济体制的发展和运行时需要从宪法上清除相应?#20064;?#21478;一方面通过宪法确认改革理念和任务引领未来改革方向最后改革是一场深刻的革命必须坚持正确的方向沿着正确的道路前进八二宪法作为改革的法治大关正确区分改革?#28304;?#19982;滥用权力的界限保证改革目的的正当性规则的合理性与程序正义随着改革进入全面深化时期与深水区如何在新时代保持改革的方向需要宪法的引领

    东南大学法学院龚向和教授作了题为社会权与经济发展改革开放40年中国发展奇迹的双?#26234;?#21160;的发言龚向和教授指出中国改革开放以来建设中国特色社会主义的伟大实践为如何实现社会权与经济发展的齐头并进解决福利国家的危机这一世界性难题的解决提供了中国智慧和中国方案如何在经济发展的同时促进人权保?#24076;?#35199;方与中国对社会权与经济发展关系理论?#40092;?#19982;实践的差别会导致截然不同的现?#21040;?#26524;公民的社会权是现代福利国家?#24149;?#26412;人权福利国家是西方主要资本主义国家的典型形态根据经济基础与上层建筑关系原理和对立统一规律社会权与经济发展不仅彼此?#26469;?#30456;互促进而且同时还相互制?#36857;?#36890;过人类的努力采用以下途径使二者关?#24213;?#21521;和?#24443;?#36827;达到边际效?#39318;?#22823;化?#28023;?社会权与经济发展和?#24443;?#36827;定位2社会权保?#29616;副?#21046;度化3社会权主动引领经济发展

    西北师范大学法学院王宏英教授作了题为40年宪法概念史与中国宪法学体系化的发言王宏英教授借鉴英国宪法学之?#22797;?#38634;的方法论研究中国宪法学的体系化以宪法的概念为切入点引出宪法?#34180;?#23466;法学范围?#34180;?#23466;法学体系化的逻辑指出寻求中国宪法学体系化必须要回到宪法概念这一原点王教授指出目前宪法学界对宪法概念的?#29616;?#36824;存在以下缺陷?#28023;?近10年以来宪法概念问题研究停?#20572;?对宪法概念解释存在西方中心主义嫌?#26705;?对宪法概念解释存在文本主义偏向通过回顾解释宪法概念时常用的根本法?#34180;?#23454;质宪法?#34180;?#22522;础规范三个知识工具王教授认为广义宪法观更加符合世界宪法学潮流王教授指出40年宪法概念史折射出中国宪法学体系化面临的对象迷失范围狭窄结构性问题被低估这三重困?#22330;?#26368;后王教授呼吁从宪法语境中选择宪法部门?#34180;?#27861;治体系?#34180;?#27861;治中国三个视角呼吁宪法学者从广义上的宪法概念去?#21019;?#23466;法?#28304;?#20419;进宪法学体系的成熟与发展

    西南政法大学周泽中博士作了题为从政治性宪法实施的视角诠释良性违宪?#34180;?#22522;于学术史的对比考察的发言周泽中博士从政治性宪法实施的视角诠释了良性违宪?#34180;?#20108;十世纪九十年代中后期中国宪法学人对良性违宪展开了很多研究大致勾勒出当时宪法学人对这一问题的思考框架?#20174;?#20986;宪法学界对这一问题的高度关注周泽中博士支持将宪法实施?#27835;?#25919;治性宪法实施和法律性宪法实施的观点认为现在许多改革措施实际上都是以政治先行引起修宪来推动改革如果从中央和地方的关系来考察良性违宪现象从技术的规范来解读良性违宪?#20445;?#24182;不会有非常明确的界定宪法规范与社会改革现实间实际上存在着相互背反的局面应从政治宪法学规范宪法学等国内的不同学说来进行研究周泽中博士认为规范和事实其实是相对分离的关?#25285;?#24212;当用价值来沟通规范和事实

    评议?#26041;ڣ?#23425;波大学法学院董茂云教授评议董茂云教授基本赞同李树忠教授的观点首先我国宪法呈现出一定的局限性李教授将八二宪法作为确认改革成果的宪法的观点?#27835;?#24471;十分深刻其次作为改革产物的八二宪法和确认改革成果的八二宪法这两点是从实然层面历史层面进行的阐释李树忠教授所提的要淡化确认改革成果的宪法属性强化规范改革进程的观点董教授深表赞同针对龚向和教授的发言董教授认为其主要是研究社会权与经济发展的关?#25285;?#20294;必须清楚经济奇迹是在什么背景下产生的随着经济的发展社会权的要求也随之增长社会权需求与经济危机下的中国经济之间的矛盾如何解决仍需要进一步思考

    苏州大学王健法学院程雪阳副教授评议程雪阳副教授认为王宏英教授的论文有很多亮点但论文的结论还有待商榷程雪阳副教授认为宪法学者首先是法律学者法律学者应该是社会复杂疑难案件解决的供给者宪法学具有自己的专门技术具体而言宪法学研究应该围绕宪法典对宪法的理解和适用来进行所有的研究?#21152;?#35813;服务于对宪法条文的解释宪法学者应该为宪法学的核心命题作出贡献程雪阳副教授基本同意周泽中博士论文的结论在当前依法治国的背景下宪法应该及时转化为普遍适用的法律实施机制?#21592;?#20813;良性违宪现象的重演但是周泽中博士论文的论证部分还有待进一步充?#25285;?#20363;如可以对改革中所涉及的良性违宪转化为规范宪法的问题作进一步的论证并提出具体的解决方案程雪阳副教授结合跨行政区划法院检察院改革和土地改革的例子呼吁宪法学应该掌握必要的宪法解释技术和方案为这些改革提供合宪性制度通道

    第三分论坛

    9月15日下午9月16日上午中国法学会宪法学研究会2018年年会第三分论坛宪法与刑法的对话在新华厅举行

    第一单元

    第一单元刑法的合宪性边界由中国人民大学法学院韩大元教授和?#26412;?#22823;学法学院梁根林教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ?#24503;国波恩大学金德霍伊泽尔教授以罪刑法定原则的宪法意义为题进行汇报金德霍伊泽尔教授对罪刑法定原则在德国刑法中的内涵产生背景及发展历程等做了概述金德教授指出纳粹德国时期并未规定罪刑法定法官可以类推适用刑法目前德国的罪刑法定原则直接源于德国基本法内涵包括禁止习惯法禁止溯及既往禁止类推和刑罚规范的明确性但禁止溯及既往存在不适用于程序性等例外而禁止类推要求法官不得通过对罪刑条款的解释类推填补文字不能涵盖的条文刑罚的明确性要求每个受禁止的行为必须用明确清晰的法条规定在概念模糊超越了合理的界限时不得适用罪刑法定原则的起源和发展与宪法并无关联其渊源可以回溯到?#35759;凸?#26102;代而刑法的功能在于向理性人发出预警二者发生关联深受李斯特关于刑法是犯罪人的大宪?#38534;?#20027;张的影响二战?#38498;?#32618;刑法定原则最终上升为宪法原则金德教授认为对刑法的解释绝不可超越宪法在刑罚方面不能给法官过多空间应由宪法设定边界

    四川大学法学院魏东教授以根据宪法的宪法原理阐释为题发言魏教授指出根据宪法的刑法解释即对刑法进行解释适用应当以根据宪法制定的刑法规范文本为解释对象以宪法规定和宪法原理为法理根据审查论证刑法解释结论的合理性根据宪法的刑法解释应当遵循以下标?#36857;?#31532;一应当反对司法上犯罪化坚守罪刑法定原则第二应当兼顾好根据宪法与根据刑事政策的关系根据刑事政策解释刑法实质上是以刑法第1条为依据应当将根据宪法列为刑法解释方法体系化命题中的论理解释方法第二位?#31069;?#23558;根据刑事政策解释方法列为刑法解释方法体系化命题中的论理解释方法第三位?#31069;?#31532;三应当兼顾好根据宪法与根据刑法教义学的关系

    南京师范大学法学院蔡道通教授作了题为刑法规范解释的宪制制约的发言蔡教授认为宪制是一种制度设置强调对权力的实质性制?#36857;?#19968;切公权力?#21152;?#32622;于宪法的笼子中宪制对刑事法具有重要意义刑事法?#24149;?#26412;原则应当在宪制的意义上被理解与解释如罪刑法定原则无罪推定原则等必须上升到宪制角度才能发挥其意义刑法的目的不仅是法益保护而且是实现法益保护与人权保?#29616;?#38388;的平衡使每一位公民在行动之前?#35874;?#26412;的预测对于宪制制约与刑法解释的适用应当依照以下标?#36857;?#31532;一刑法解释的内容不应超过一般公民对刑法条文解释的期待第二刑法解释应当着眼于宪法视角如宪法中的保障人权与公民?#24149;?#21462;物质帮助权都可能衍生出公民宪法上的用药权而药品管理法的相关条款也存在适用的余地第三终身监禁只应作为死刑立即执行的替代刑罚只有这样才能做到理论上的圆满对罪刑法定原则的坚守

    中国人民大学法学院张翔教授以刑法体系的合宪性调控为题发言张翔教授以刑事政策与刑法体系的关系为切入点提出以宪法关联的法益概念与比例原则跨越李斯特鸿沟张教授指出国家刑罚权?#30446;?#21046;不仅是刑法问题也是宪法问题但实践中两者的沟通效果不尽人意导致在保障人权的目标上难以形成合力随后张教授阐述将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下寻找刑法学和宪法学的沟通渠道其以刑法学界的理论热点刑法体系与刑事政策的关系为切入点认为两者分离即李斯特鸿沟具有宪法意义为刑法与宪法的贯通提供了可能性张教授还指出刑法学者眼中的刑事政策具有超实证法的形象但其不赞同此?#27490;?#28857;认为刑事政策的实质内容是宪法取向宪法化的刑事政策具有重要意义而?#19968;?#28041;及部门法的宪法化?#20445;?#20108;战后意大利的宪法化模式具有典范意义为宪法在刑法体系和刑事政策之间在刑法的规范?#38498;?#27491;当性之间架构了桥?#28023;?#23436;成了刑法体系合乎正义目标的价值再造而国内沟通刑事政策与刑法体系化的途径之一即刑法法益宪法化在宪法教义学助力下贯通李斯特鸿沟最后张教授认为我们需要完成宪法和刑法学科之间的理论沟通两者融合的共同目标是实现对国家刑罚权的?#34892;?#25511;制协力完成刑法体系的合宪性调?#30465;?/p>

    中国政法大学陈征教授作了题为论宪法不足之禁止原则对刑法的?#38469;?#30340;发言陈征教授认为宪法上?#24149;?#26412;权利除了防御权功能还具备给付义务保护义务等功能防御权功能的目的在于防止国家为了实现某一目标而过度限制公民?#24149;?#26412;权利对其审查应适用比例原则而保护义务的目的则是防止国家对公民?#24149;?#26412;权利保护不足对其审查应适用不足之禁止原则该原则界定国家履行保护义务的边界是衡量国家是否充分履行保护义务的标准陈征教授认为不能?#26085;?#27604;例原则对不足之禁止原则进行细化因为两个原则之间不具有对称性应以最低保护要求为基础建构不足之禁止原则的审查标准不足之禁止原则涉及立法者对公民基本权利保护的最低限度同样应适用期待可能性原则在宪法的期待可能性审查时应采取平均人标准说依据审查内容性质的不同?#36766;?#20998;不足之禁止原则的审查强度总之将不足之禁止原则作为宪法对部门法的最低保护要求对保护请求主体期待可能性的审查是基本权利教义学的正确选择

    中国人民大学法学院陈璇副教授以法益与刑法的合宪性控制为题发言陈璇副教授首先提出了关于批判立法的法益概念研究所面临的三个亟待解决的问题?#28023;?在整个刑法正当性检验?#24149;?#21046;框架中法益概念究竟居于何种地位应当如何合理界定其功能范围2怎样才能使法益概念真正具备指导和?#38469;?#21009;事立法的权威与能力3怎样才能为批判立法的法益概念发展出一套用以检验具体罪刑规范合宪性的实践方法陈璇副教授认为批判立法的法益概念为宪法的目的正当性原则在刑事立法领域的具体展开提供了连接点早期德国的法益概念并不具?#20449;?#21028;和限制刑事立法的能力因此现代刑法理论必须重新为法益概念建构实体内容从法益概念的学术史来看实证化与精神化是对法益概念的批?#24515;?#21147;威胁最大的两?#26234;?#21521;在将宪法作为法益概念价值来源的前提下需要准确析离出待检罪刑条文的特有规范目的进而以人民主权和法治原则为基础从宪法第51条推导出法益概念对罪刑条文的规范目的进行检验

    评议?#26041;ڣ?#27861;制日报理论部主任法学院专刊蒋?#27493;?#20027;编评议蒋?#27493;?#20027;编的评议针对参与本轮会议的几点感受展开第一六位发言人准备充分虽然属于跨越宪法和刑法两个学科的对话交流但双方都能在各自的范畴中找到一个共同点即对基本权利的保障其指出最高人民法院公布的十八个不核准死刑的案例充分体?#33267;?#21009;事政策与案件?#38376;?#30340;关?#25285;?#20294;如何进行合宪性调控值得我们进一步思考第二本会的最大的亮点是刑法学大咖走入宪法学年会按照韩大元教授的介绍宪法和刑法的对话从2005年开始已经?#20013;?#20102;十三年应当对双方在对话过程中产生的成果和达成的共识进行梳理注重对话成果的转化第三宪法和刑法不能仅仅为了对话而对话而应确定一个主题进行有针对性的对话实现观点上的交锋思想上的碰撞第四2018年对宪法学来说是一个重要的年份?#38498;?#22823;元为代表的一批宪法学者敢于为宪法的修改与完善提供诸多真知灼见彰显了学术担当期待宪法和刑法学者能打破学科壁垒共同推进法治的进步努力提升国家治理的现代化水平

    东南大学法学院刘艳红教授评议刘艳红教授认为本单元的六位发言学者都在共同关注刑法的边界在哪里以及宪法对刑法的?#38469;?#22312;哪里等根本性问题这体?#33267;?#23466;法与刑法学者共同的忧患意识同时本次对话议题丰富?#35838;?#23398;者学养深厚在各自领域?#21152;?#29420;特见解但在本论坛?#26041;?#24182;没?#34892;?#25104;对话?#38498;?#23466;法与刑法有关会议中可以考虑固定几个具体议题

    中央财经大学法学院白斌副教授评议白斌副教授主要提出以?#24405;?#28857;第一宪法与刑法不可分割二者并不对立近年来我也关注刑法问题突然发?#20013;?#27861;如此吓人进入了刑法帝国主义刑法教义学不可避免地信奉刑法条文导致其放弃了对刑法正当性合宪性进行质疑的能力对于这?#27835;?#38505;宪法教义学十分应景我认为刑法太重要了以至于不能仅仅交给刑法学家其?#25285;?#27861;律案件最开始并没?#34892;?#27861;案件只是为了方便而分类为刑法案件当一个案件出现时真正的?#35780;?#21069;提是整个法律体?#25285;?#32780;非单一部门法第二良法善治指制定的良法必须得到遵守如果宪法的正当?#28304;桑?#20854;对刑法的指导也会存?#26705;?#24517;然受到刑法的批?#23567;?#32780;实证主义最大的缺陷是立法者作恶的时候我们束?#27835;?#31574;不仅刑法而且宪法也在消解因此?#27425;?#23466;法和法律的正当性是整个法律共同体的任务第三没有必要把罪刑法定责任主义无罪推定等原则都上升到宪法高度这些原则即使只存在于部门法中丝毫不影响其效力其?#25285;?#26435;利原则最重要的不是写进宪法而是写进人的心里

    第二单元

    第二单元刑法解释的合宪性由东南大学法学院汪进元教授西北政法大学王政勋教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ?#28165;华大学法学院劳东燕教授以体系性思考与刑法解释的边界为题发言劳东燕教授首先提出刑法解释规则性一面是规制国家权刑罚权?#25442;?#24212;性方面是解决国家安全性问题劳教授基于刑法解释自主性的要求对功能主义进行边界控制提出以下思路在教义学方式上无论是宪法教义学还是刑法教义学领域其核心特征是体系性思考体系性思考对刑法解释尤其是控制解释的惯性具有关联性在此前提下体系性思考在法理学上融贯性体现在逻辑体系和理论层面其核心观点还是以宪法为基础秩序进而阐述出功能主义的刑法解释论的外部控制合宪性解释在实质性层面可以分成两个维度强化基本权利的制?#36857;?#20381;靠比例原则制约结合比例原则中目的正当性要求和刑法目的解释相结合对限制刑法规范保护目的进行解读即对法益的限制而比例性原则中?#23454;?#24615;要求对缺乏时效物质化现象进行批?#23567;?#26368;后劳教授提出应将刑法中代表谦?#20013;?#21407;则的补充性原则与比例原则中必要性要求相整合为刑法上扩张处罚提供批?#34892;?#23466;法武器将罪刑法定原则与狭义上比例原则相结合为规制量刑刑法解释提供理论依据

    上海政法学院刑事司法学院彭文华教授作了题为比例原则视野下的刑法解释理念的发言彭教授认为宪法中的许多基本观念理念或内容对刑法等法律具有指导作用以 昆山龙哥案为例于海明的行为是否属于正当防?#26469;?#22312;着诸多争议而宪法中的比例原则对该案具有一定的指导作用比例原则可?#28304;?#19977;个方面进行展开即从国权解释走向民权解释从制裁解释走向自治解释以及从形式解释走向综合解释比例原则并不仅仅要求必要性同时还要求?#23454;院行?#24615;在该案中当事人的行为具有必要性?#23454;院行?#24615;构成正当防卫

    中南大学法学院詹红星副教授的发言主题是刑法解释的宪法规制?#20445;?#35449;红星副教授主要提出以?#24405;?#28857;第一关于刑法解释立场詹副教授认为形式解释论和实?#24335;?#37322;论实质是刑法解释立场的?#21046;?#26368;终得出两者可以相互融合共同服务于刑法人权保障目的的第二关于宪法与刑法解释的主体从实然层面上讲我国刑法解释存在着解释主体扩大化的问题?#20305;?#28982;层面上讲最高人民检察院不应当享?#34892;?#27861;解释权第三关于宪法与刑法解释的限度因为涉及其罪刑法定原则刑法应被?#32454;?#35299;释刑法的解释范围不能超出国民?#30446;?#39044;测范围还需要区分扩张解释和类推解释并指出只有坚持具体标准和抽象标准的统一才能保证刑法解释在罪刑法定原则的视野下进行不至于脱离人权保障这一缰绳的羁绊第四关于宪法与刑法解释的方法刑法解释是刑法直接作用于社会生活的必经通道在刑法立法过度扩张的当下遵循宪法的价值和原则合理地对刑法进行解释一定程度上可以抑制过度刑法化的?#25758;?#26377;利于刑法人权保障目的的实现

    中国人民大学法学院时?#24433;?#25945;授以?#20843;?#21009;废除的宪法视角为题发言时教授首先对宪法与刑法的对话表达了自?#26097;目?#27861;认为两者不能盲目融合需要理性思考第一从刑法角度考虑宪法可以考虑哪些宪法素?#27169;?#21738;些问题需要讨论第二从权利角?#20154;?#32771;所有的刑法问题都与宪法有关?#25285;?#23481;易导致问题虚化第三对话涉及法律体?#30340;?#27010;念术语理论的差异需要甄别区分第四在刑法中引进宪法理论时需要考虑引入必要性最后研究路径选择问题对同一问题的研究可能殊途同归?#37096;?#33021;南辕北辙其次时教授作了死刑废除的宪法视角的主旨发言其认为国内宪法学者讨论死刑问题多着眼于权利等抽象的角度虽然取得了部分成果但未必是最佳视角宪法学者忽视了宪法第一条尤其是教义学角度的讨论时教授认为该条存在解释空间每一个?#35270;?#37117;需要精深?#25945;郑?#37325;新回归马克思恩格斯经典理论除此之外宪法本身具有鲜明的意识形态无法完全祛除研究需要直面意识形态问题最后时教授得出结论对刑法而言应当废除死刑因为不符合宪法理念但战争期间保留死刑并不违宪

    对外经济贸易大学郑海平老师作了题为刑法诽谤罪条款对网络言论的限制及其合宪性调控的发言郑海平老师通过梳理近年来的关于网络诽谤案件103份?#38376;?#25991;书得出下面四大共通属性1.绝大部?#20013;路?#35876;案件都是自诉案件2.大部?#20013;路?#35876;案件中的受害人通常也是自诉案件中的自诉人是公职人员3.绝大多数案件中涉嫌诽谤的言论都与公共利益有关4.在大部?#20013;路?#35876;案件中法院都认定被告有罪在此基础上郑老师指出刑法第246条的司法适用的确对公民的言论自由造成了一定的限制当然这并不意味着该条规定违宪固然言论自由和监督权分别得到我国宪法第35条和第41条的保障但同样不可忽略的是宪法第38条规定公民的人格尊严不受侵?#31119;?#31105;止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害要判断刑法第246条对于言论自由的限制是否合宪还需要?#28304;?#26465;款作出做合宪性解释郑老师表明本文并不是要降低对名誉权的保护而是要唤起立法和司法机关对公民言论自由和监督权的重视最终使这三种权利都能得到?#23454;?#30340;保护最后对诽谤罪条款可以进行合宪性解释那对司法解释中违宪性的条文应该何解释这仍然是值得深思的问题

    东南大学法学院陈道英副教授以被遗忘的与被误解的明显且即刻的危险原则的真相与启示为题发言陈道英副教授认为煽动性言论刑法规制的合宪性控制是宪法言论自由条款的解释适用中一个颇为棘手的问题霍姆斯存在的最大问题就在于未能?#40092;?#21040;言论自由在价值上的特殊性而始终以犯罪未遂来理解煽动性言论明显且即刻的危险原则在言论自由保护?#29486;?#37325;要的意义并非在于由霍姆斯提出和发展的对言论可能引起的危险在时机和程度上极具精确性的强调而是在于布?#21363;?#26031;以及?#26097;?#38416;述的两点?#28023;?必须从言论内容上?#32454;?#21306;分煽动与非煽动性2言论不同于行为因其对民主的构成性价?#25285;?#21407;则上不受政府的限制言论入罪并非与言论自由的要求相悖?#27426;?#21009;法不应将言论与行为同等?#28304;?#22522;于言论自由对民主所具有的构成性价?#25285;?#27861;院在刑事案件中除?#32454;?#36981;循罪刑法定原则之外还应引入宪法视角?#38498;?#23466;性解释?#28304;由?#20250;危害性出发判断言论的刑事可罚性的刑法视角进行控制

    评议?#26041;ڣ?#20013;国社会科学院大学政法学院柳建龙副教授评议第一刑法与宪法需要保持各自的独立性一方面宪法条文十分抽象将宪法的原则精神纳入刑法之中需要考虑刑法理论是否已经?#24895;?#33258;足另一个方面适用宪法规范原则解释刑法需要回答什么是宪法什么是宪法原则的前提性问题而该问题十分棘手就此而言宪法也应当保持谦?#20013;ԣ?#20445;持对民法刑法的尊重第二关于死刑存废问题柳建龙副教授认为死刑只是一个价值选择问题无法由宪法学者为国民做出选择也不应该由法律来选择而应该是一个民主的过程第三很多情况下宪法的原则和价值是通过程序来实现的最后关于陈道英副教授言论自由的文章柳建龙副教授基本赞成但如何区分言论与行为举止仍然存在讨论余地而郑教授论文存在两个缺陷一是判决中的事?#30340;?#20197;确?#24076;?#20108;是关注点具有局限需要与一般人为对象的诽谤案件进行比较考量

    中国人民大学法学院王莹副教授评议王莹副教授认为言论自由的刑法控制和宪法保护需要审慎考量在保护与控制的把握上一旦操作不当有可能发生集体失语的状态言论自由不是绝对的自由有一定的边界超越了一定边界言论非但得不到保护还有可能受到控制宪法保障你说话的权利不保护你胡说的权利王莹副教授重点对郑海平老师报告的论文刑法诽谤罪条款对网络言论的限制及其合宪性调控进行了评述其通过?#28304;?#37327;案例?#30446;?#23519;认为很多批评和质疑在网络上得?#28304;?#25773;未必对私人利益产生侵害更多的是严重危害国家利益等所对应的情?#25105;?#19981;一定有可能不应认定为诽谤罪而应以煽动性犯罪定罪

    第三单元

    第三单元刑法体系的合宪性由武汉大学法学院秦前红教授和四川大学法学院魏东教授担任主持人

    发言?#26041;ڣ本?#22823;学法学院梁根林教授以罪刑法定?#25758;?#20307;系与个案正义为题发言梁教授指出十八届四中全会勾勒出科学立法?#32454;?#25191;法公正司法全民守法的中国特色社会主义法治体系蓝?#36857;?#26500;建了中国法治建设的三重内涵不仅是规则之治而且是良法之治更是良法善治即根据良法实?#25351;?#26696;正义十八届四中全会的规划令人憧憬但也必须?#40092;?#21040;目前刑事司法所面临的个案正义的困?#22330;此?#24494;不足道的个案实际上关系底层民众的命运一些个案如气枪案的初审严重背离法治原则精神严重背离生活经验社会常识严重背离公众的期待和诉求引发公众质?#26705;欢?#20449;息时代使得奇葩个案的负面信息迅速传播加剧个案面临的正义困?#22330;从?#20986;当下法治中国建设的悖论一方面高调宣示一方面面临个案正义困?#24120;?#20154;民群众的法治需求供不应求

    梁教授认为问题的根源在于罪刑法定原则的缺陷其认为该原则面临四个挑战?#28023;?严重滞后于法治中国建设的需求只体?#33267;?#35268;则之治2严重滞后于世界范围内罪刑法定原则的发展3在刑事司法实践中面临司法能动性与司法教条主义的双重威胁4刑法理论发展与转型带来的冲击应对上述困境一方面需要重申罪刑法定原则一方面要重塑罪刑法定原则的内涵我国刑法第三条字面意思是法无明文规定不为罪法有明文规定则定罪但梁教授认为即使法有明文规定也未必有罪并通过?#25758;?#35770;重塑该条内涵将第三条前半段的犯罪理解为实质的犯罪即符合构成要件实质违法且?#24615;?#30340;犯罪实现既尊重法的一般性权威性法律秩序的统一性又能够兼顾个案的特殊性实?#25351;?#26696;正义的目标

    西南政法大学陈伟教授以宪法?#20305;?#19979;的终身监禁制度反思为题发言陈伟教授指出目前所颁布的十个刑法修正案的内容具有以下两个基本特征一是犯罪圈的扩张化二是刑罚量的增加化刑罚量的增加化的典型例?#39062;?#26159;刑法修正案九引入的终身监禁制度自刑法修正案九颁布以来终身监禁制度一直属于热点问题诸多教授认为终身监禁制度的合宪?#28304;桑?#23384;在商榷余地陈教授?#28304;?#25345;肯定态度并从以下四个方面进行了理性?#25945;郑?#19968;是终身监禁制度的适用在责任刑与预防刑两个层面存在明显的?#27627;ѣ?#20108;是终身监禁制度是?#25945;?#20214;附期限的判决属于不确定的判决和判决所要求的既判力与刑法罪刑法定原则?#30446;?#39044;测性难以协调三是终身监禁并不是死刑的替代刑终身监禁制度比作为死刑替代刑的死缓制度更为严厉四是终身监禁制度并不符合宪法中的比例性原则最后陈教授认为立法与司法应存在良性互动

    湖北大学政法与公共管理学院刘祎副教授作了题为刑法的象征化与罪刑法定原则的衰颓的发言刘祎副教授主要从以下三个方面进行论述第一介绍了刑法象征性立法的概念以及其在我国刑法的具体体现认为刑事立法的象征化与刑法风?#23637;?#25511;工具的定位联?#21040;?#23494;第二刑法的象征化?#36136;?#32618;刑法定原则刘祎副教授从罪刑法定原则的初始雏形思想奠基四大内涵宪治功能等方面来进行具体阐述提出象征化的刑法带来罪刑法定原则的倾覆最后刘祎副教授认为罪刑法定原则衰颓的决定性成因是法学的政治化和意识形态化并指明我国近二十年来法治建设中一个明显的特征是政治化的宪法象征化的刑法如何使宪法摆?#36873;?#25919;治法的肤色持守纯化的法思考脱去长久以来笼罩在宪法问题上的政治话语政治思维外衣返回规范主义仍然存在思考空间

    ?#26412;?#24072;范大学法学院郭殊副教授以国家刑法干预经济的宪法控制为题发言郭殊副教授立足实证主义视角?#27835;?#36817;期热点案件例如张文中案?#34180;?#40511;茅药酒案等指出民事经济领域与公权力干预之间的三个紧张关?#25285;?#31532;一经济活动相关违法行为存在刑法过度化的现象以张文中案为例江苏苏南模式之下的乡镇企?#23548;b?#22823;多具有集体经济的红帽子但在公有制改制不彻底的情形下本质上属于民营企?#23548;?#30340;经济违法问题多被作为贪污等职务犯罪第二刑法上的兜底条款为滥用刑事手段干预经济纠纷提供了可能以非法经营罪为例其兜底条款存在空?#31069;?#36807;度扩张适用可能违反罪刑法定原则第三部分经济民事领域犯罪的立法和法律适用与时代脱节?#20013;行?#27861;诞生于国?#39029;?#27493;确立社会主义市场经济政策时期难免存在一定的计划经济色彩直接导致部分罪名无法适应新时代的经济形势和社会现实对于上述问题郭殊副教授认为在经济案件中需要更多运用行政监管民事诉讼等方式解决而非刑事手段在落?#24213;?#21009;法定等刑事法律基本原则的同时还要注重国家赔偿层面的衔接维护市场经营主体的合法权益通过多种手段对与经济活动相关的刑事立法和司法进行?#34892;?#25511;制从而以宪法的高度保护此类案件刑事被追诉人的权益

    南京师范大学法学院姜涛教授作了题为交通肇事后逃逸加重处罚的合宪性思考的发言姜涛教授的发言主要?#27835;?#20004;个方面第一交代研究背景姜涛教授指出合宪性审查成为全面依法治国的重要任务本次会议中设置的宪法与刑法的对话也表明刑法已经成为宪法学者关注的对象而刑法学者也应积极回应问题一方面法学研究需要法律职业共同体的沟通对话一方面刑法是对公民权利影响最大的法律始终面临自由与安全如何均衡的问题寻求两者之间的最佳平衡点不仅涉及立法问题也涉及司法问题就司法问题而言部?#20013;?#27861;学者提出合宪性解释部分宪法学者也对热点案件提出了独到见解就立法而言当前处于刑事立法?#24149;?#36291;期以危?#21344;?#39542;罪为例在设立之初我们并未考虑到案发的普遍性从2011年到今天每年平均有十万人涉嫌危?#21344;?#39542;罪那么牺牲十万人的自由换回安全在宪法上是否成立交通肇事罪的立法也面临同样的议题第二主题报告姜涛教授认为交通肇事罪的定罪和量刑具有三个基本阶梯均与逃逸相关第一阶梯逃逸属于交通肇事罪的成立要件即将行为人的肇事结果和逃逸行为结合作为犯罪成立的要件第二阶梯逃逸属于交通肇事后的加重处罚情形指行为人在交通肇事后逃逸但与被害人死亡结果之间并不具有直接因果关?#25285;?#31532;三阶梯因逃逸致人死亡属于交通肇事罪的加重处罚要件指行为人成立交通肇事罪之后再逃逸且逃逸行为与被害人死亡之间存在因果关系刑法对交通肇事逃逸分别规定了三种不同加重处罚包括入罪加重与量刑加重的情形从刑法教义学角度给出的解释无论是?#39062;?#36861;究法律责任或者说不履行救助义务?#21152;?#19968;定的合理性但交通肇事后逃逸加重处罚的立法存在合宪性问题刑法唯独在此处规定了逃逸加重处罚?#24418;?#23466;法平等原则人权保护原则不具有正当性根据当通过立法予以修正或在立法暂时保持不变的情况下寻求更为合理的刑法教义学解答方案

    评议?#26041;ڣ?#19996;南大学法学院欧阳本祺教授评议欧阳本祺教授提出以下两点第一关于交通肇事逃逸的加重处罚欧阳教授认为交通肇事之后行为人具有救助义务而逃逸情节实质上是不履行救助义务属于不作为刑法分则的其他罪名也规定了不履行救助义务的加重处罚只是并未采取逃逸的表述因此刑法并非仅在交通肇事罪中将逃逸作为加重情节第二关于宪法与刑法的对话欧阳教授认为宪法与刑法的对话的落脚点是处理保障人权和保护社会的关?#25285;?#20004;者的关系是理解宪法与刑法关系的关键保护社会要求入罪保障人权要求出罪但在我国立法和司法实践中保护社会往往高于保障人权由于国内刑法的工具思维部分案件虽然在客观上起到了保障人权的作用但逻辑出发点却是保护社会属于本末倒置虽然从四要件到三?#25758;恪?#20174;形式解释到实?#24335;?#37322;从强调入罪到强调出罪保障人权的目标?#27426;?#24471;到强化但相较于保护社会人权保障的贯彻仍不够彻底因此在宪法和刑法层面均应强化人权保?#24076;?#21327;调保障人权和保护社会的关系而保障人权必须坚守罪刑法定罪刑法定既是司法维度也是立法维度甚至可以升华到宪法维度

    山东大学法学院李忠夏教授评议对于梁根林教授提出的从规则之治提升到良法善治?#20445;?#26446;忠夏教授认为需要充分发挥宪法的功能刑法的宪法思维主要涉及两点应当入罪的没有入罪和不应入罪的过度犯罪化宪法中的比例原则亦有相对应的两部分即陈征教授所指出的保护不?#24682;?#21450;保护过度?#34180;?#38024;对陈伟教授提到的终身监禁问题李忠夏教授通过援引德国宪法法院的判例以及心理学家的实证调查指出长期监禁会对人的心理造成不可逆的损害与死刑对心理侵害的程度不同从宪法角度考量终身监禁更关乎人的尊严存在减刑或者假释制度前提的终身监禁不会对人的尊?#26174;?#25104;严重损害因此不违宪李忠夏教授赞同刘祎副教授从刑法教义学角度出发进行的?#27835;z?#25351;出宪法教义学到目前为止?#28304;?#22312;争议对于刑法在多大程度上可以干预社会经济系?#22330;?#36947;德系统的问题李忠夏教授认为经济问题应该交给经济系统自身解决只?#24615;?#25104;重大损害时公权力才有介入的必要对于姜涛教授?#27835;?#30340;交通肇事逃逸问题李忠夏教授?#24736;?#31561;原则进行?#27835;z?#25351;出需要从宪法角度 对相同情形作相同处理对不同情形作不同处理?#20445;?#23545;交通肇事逃逸与非逃逸情节进行更为具体的?#27835;z源?#36827;行合宪性思考

    文章来源中国宪政网
    发布时间2019/1/23
     
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