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    基本权利影响侵权民事责任的路径分析
    作者刘志刚  
        摘要:  侵权责任法保护的法益既包括诸?#24535;?#20307;人格权也包括其他一般人格利益基本权利原则上不属于侵权责任法的保护范围但是为确保公法与私法之间的动线流畅以及宪法对法律体系的整体统合有必要在侵权责任法中预设联结宪法与侵权责任法的管道以维持基本权利对侵权民事责任的必要的效力涵摄基本权利影响侵权民事责任的管道主要包括两种即纯粹经济损失和一般人格权
        关键词:  基本权利侵权民事责任纯粹经济损失一般人格权

    基本权利固然主要是一种指向于国家公权机关的权利但它同时也对私法场域保持了一定的效力涵摄基本权利在私法场域的影响主要表?#27835;?#20854;对民事(法律)行为效力的影响以及对侵权民事责任构成的影响基本权利对侵权民事责任的影响不可能也不应该通过其对侵权民事责任构成的直接影响而实现必须借助侵权责任法中影响侵权民事责任构成的相关要素获得实现在本文中笔者拟在分析论证基本权利和侵权责任法所保护法益之间的逻辑关系的基础上挖掘作为侵权民事责任构成要件的纯粹经济损失一般人格权与基本权利之间的潜在关系进而抽象和剥离出基本权利影响侵权民事责任的路径

    一基本权利与侵权责任法所保护的法益

    (一)侵权责任法保护的法益

    在大陆法系国家侵权责任法保护的法益主要是通过侵权法的一般条款加以?#33539;?#30340;在比较法上侵权法的一般条款具有确立侵权法保护范围归责事由以及基本构成要件的功能{1}19-31+156与大陆法系国家相比英美法系国家更倾向于采取与古罗马法类似的决疑式方式对侵权行为的各?#24535;?#20307;形态进行列举(如欺诈诽谤等){2}558不过近年来英美法系国家也逐步通过过失侵权责任制度向一般条款的方向发展{3}法国民法典首创了侵权行为法的一般条款立法模式依据该法第1382条和第1383条的规定法国侵权法的保护对象是具有高度概括性和包容性的损害?#20445;?#32780;不限定于权利有学者指出前述法条所规定的损害的范围也包括其他国家所说的纯粹经济损失从司法实践?#32431;?#27861;国法院不断根据社会现实的发展纳入一些新型的损害模式使?#20204;?#36848;一般条款呈现出明显的开放性特征与法国民法典相比德国民法典似乎在力图消除法国民法典所确立之开放模式的不?#33539;?#24615;依据德国民法典第823条和第826条的规定德国侵权法的保护对象包括绝对权利法益以及利益其中绝对权利是德国侵权法的主要保护对象法益所针对的主要是德国民法典第823条第2款以保护他人为目的之法律所保护的对象利益主要指纯粹经济上的利益以及人身利益(第823条第2款第826条)不同的对象受保护的条件不甚相同与法国民法典德国民法典相比我国民法通则关于一般侵权行为保护对象的规定在外观上更切近于法国民法典依据我国民法通则106条第2款的规定它并未像德国民法典第823条第1款那样将侵权法保护的对象限定为绝对权利?#20445;?#32780;是以具有高度笼统概括性的人身财产加以厘定它们和法国民法典1382条所规定的损害更具有相似性那么是否可以由此认为我国民法通则关于侵权法保护对象的规定采行的是法国模式呢?#28304;ˣ?#22269;内学界主要有绝对权利说和利益损害说两种观点从我国的司法实践?#32431;?#27861;院多采取前种立场我国侵权责任法?#20998;?#23450;过程中围绕侵权法的保护对象问题学界的理解依然不甚一致2009年年底出台的侵权责任法2条侵权责任法所保护的民事权益作了规定依据该规定可以窥察到的与本文主题相关的信息包括(1)侵权责任法对其保护对象采取概括+列举的方式加以界定该条第1款明确了侵权责任法的保护对象为民事权益?#20445;?#31532;二款明确了民事权益的内涵列举了具体的民事权益(2)侵权责任法对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上未作区分(3)侵权责任法不调整违约的情形{4}与前述法国民法典和德国民法典的相关规定相比我国侵权责任法在其保护对象的规定方面似乎既没有采取法国民法典所确立的开放式立法模式也没有采取德国民法典所确立的列举递进模式而是因应我国立法实践在尽可能与民法通则106条第2款保持一致的前提下做了适度的拓展性改造从直观上?#32431;?span style="font-size: 10.5pt;">侵权责任法?#33539;?#20854;保护对象的规定是非常清晰的但是由于其在列举诸?#24535;?#23545;权利之后又以具有高度笼统概括性的人身财产权益加以兜底式补充?#20063;?#26410;像德国民法典那样对侵害绝对权利和侵害利益的构成要件进行界分因而侵权责任法保护的对象以及由此衍生出的侵权民事责任的构成要件就依然存在一定程度的模糊性相应地公法与私法之间的衔接也就无法得以顺畅地实现

    (二)基本权利是否属于侵权责任法所保护的法益

    宪法学界普遍认为宪法原则上是不调整私法关系的因而基本权利不属于侵权责任法保护的法益范围在美国多数宪法学者倾向于认为基本权利指向的义务主体是国家公权机关不是民事主体因此基本权利不属于侵权责任法的权益保护范围在1883年的Civil RightsCases案中美国联邦最高法院首次明确阐述了该种立场在德国传统宪法学理论普遍认为宪法关于基本权利的规定意在保障人民免于遭受国家权力滥用的侵害宪法权利的规定完全是针对国家而设立的该条款本身包含有纯粹针对国家的性质而不是针对人民的性质按照前述宪法理念基本权利具有单一的国家指向性对私人之间关系的调整不具有法律效力基本权利与民事侵权责任所保护的法益之间不存在逻辑上的关联性在我国宪法学界对宪法是否调整私法关系这一问题的理解不甚相同总体上看有肯定说和否定说两种立场也有学者认为没有必要特别地讨论宪法私法化的利?#36164;?#38750;问题不存在赞成宪法私法化还是反对宪法私法化的选择余地这类问题纯粹是误解宪法的产物是假问题{5}3-8+51受前述诸种立场的影响国内宪法学界对于基本权利是否属于侵权责任法保护的权益范围这一问题的理解实际上是不甚相同的与之相比国内民法学界对该问题所秉持的立场却似乎基本一致国内多数民法学者倾向于认为侵权责任法所保护的权利范围仅限于私法上的权利基本权利等公法上的权利并不属于其范围国内有民法学者指出尽管宪法上对人民基本权利和自由的规定是侵权责任法?#33539;?#20445;护范围与保护力度的基本依据为侵权责任法的生长提供了源头活水然而这并不意味着这些宪法上的基本权利就可以直接成为侵权责任法的保护对象首先宪法规定的基本权利属于最上位的原理性权利在该原理性权利之下还有具体权利及为保护该具体权利而发挥实?#21046;?#20869;容这一功能的手段性权利其次宪法上?#34892;?#22522;本权利的义务人并非具体的民事主体而是政府等公权力机关不存在民事主体侵害这些基本权利的问题{6}119-120依据我国侵权责任法2条的规定基本权利不属于侵权责任法保护的权益范围笔者认为基本权利原则上不应该属于侵权责任法保护的权益范围但是应当在侵权责任法?#20998;?#39044;留?#23454;?#30340;接入管道以求保持基本权利对侵权民事责任构成的效力涵摄具体理由包括两个方面其一民事主体侵犯基本权利现象的现实存在基本权利的性质决定了其义务主体的国家指向性但是这并不意味着基本权利不会遭受来自民事主体的侵害国内外司法实践中存在许多此类案例例如在我国1999年的王春立?#20154;s本?#24066;民族饭店侵犯其选举权案中王春立等16名下岗职工向?#26412;形?#22478;区人民法院提起民事诉讼状告他们先前供职的单位侵害了他们的选举权要求被告承担法律责任并赔偿经济损失在该案中由于相关法律中均将侵害选举权的主体限定为国家公权机关民法中并未规定侵害选举权的民事责任民诉法也未提供相关的民事诉讼因此尽管该种侵害现实存在但却无法获得民事法的救济其二维持私法和公法之间的动线流畅确保宪法对法律体系的总体统合立法实施是宪法实施的一种重要路径对于中国当下的情势而言立法实施显见得尤其重要对于基本权利的立法实施而言贯彻落实其宪法精神的立法既包括公法也包括私法就公法来说其在实施基本权利方面的功能主要表?#27835;?#30830;认和保障公民的公法权利对侵害公法权利的国?#19968;?#20851;公权组织的工作人员进行惩处如行政处罚刑事制裁对国家公权组织施加正向保护公法权利的法律责任如公权机关保护公民选举权受教育权宗教信仰自由权等公法权利的法律责任就私法来说其在实施基本权利方面的功能主要表?#27835;?#24418;成人身权财产权的内容确认民事主体的人身财产权利保障民事主体的人身财产权益公法私法迥然相异的性质决定了其义务主体的不同指向公法权利的义务主体主要是国家公权组织或者其工作人?#20445;?#31169;法权利的义务主体却主要是民事主体但是诚如前述法治实践中民事主体侵害基本权利的情形是现实存在的在该种情形下从公法层面来说由于侵害公法权利的主体并不是国家公权组织及其工作人?#20445;?#22240;此公法无从发?#26377;?#21147;从私法层面来说由于被侵害到的权益并不是民事权益因而侵权责任法并不加以保护如是以来基本权利经由立法获得实现的理想不就全盘破灭了吗宪法统合包括公法私法在内的全部法律体系的功能不就在事实上被破坏了吗笔者认为公法的责任在于框定私法自治的空间场域私法的责任在于确保民事主体的行为自由二者既相对独立又相互影响很难截然分开漠视民事主体侵害基本权利的现实存在否认基本权利相较于侵权民事责任的影响不仅不利于维持公法私法之间必要的动线流畅而且也不利于确保宪法对法律体系的总体统合

    二基本权利经由纯粹经济损失影响侵权民事责任的路径分析

    诚如前述基本权利原则上不属于侵权责任法的保护范围但是为确保公法与私法之间的动线流畅以及宪法对法律体系的整体统合有必要在侵权责任法中预设联结宪法与侵权责任法的管道以维持基本权利对侵权民事责任的必要的效力涵摄笔者认为为防止基本权利在民法场域的过当渗透避免对民事主体行为自由的过当压制维护民法由?#28304;?#22312;的自治基础侵权责任法中原则上应以保护民事权利为主旨不适合将基本权利直接纳入其保护的权利范围基本权利在侵权民事责任场域的效力涵摄可以通过纯粹经济损失一般人格权等接驳管道经由法官在司法审判中的制度性搅拌将基本权利的精神动态地注入到对侵权民事责任构成的判定之中在本部分内容中笔者拟对接驳基本权利与侵权责任法的纯粹经济损失进行分析

    (一)侵权责任法?#28304;?#31929;经济损失所秉持的基本立场

    大陆法系国家侵权责任法对其所保护权益大多是通过该法中的一般条款加以界定的目前大陆法系国家侵权责任法在保护民事绝对权利方面的立场是一致的但是在保护舍此而外的纯粹经济损失方面的立场却不甚相同而且不同国家和地区的学者?#28304;?#31929;经济损失之内涵的理解也不甚相同例如奥地利学者库齐?#38470;?#25480;认为纯粹经济损失是一种并非因为人格权(生命身体健?#24213;?#30001;以及其他人格权)或者财产权(有体财产权和无体财产权)受侵害而发生的损害{7}243我国台湾地区学者王泽鉴教授认为所谓纯粹经济上损失系指被害人直接遭受财产上不利益而非因人身或者财物被侵害而发生{8}79-80国内有学者认为纯粹经济损失的特征是它是一种加害受害人整体财产而不是基于其所享有的?#35802;?#20855;体权利(包括人身权和物权)被侵害而发生的损失它是侵害人所为之侵害行为直接造成的而不是受害人的人身或者财产遭受侵害后间接引起的损失{9}5-8近年来国内有学者通过将民法上利益进行分类的方式界定纯粹经济损失该学者认为民法上的利益包括绝对权相对权其他人格利益其他财产利益?#20154;?#31181;类型其中相对权和其他财产利益可以定义为纯粹经济利益或者纯粹财产利益对该种利益的侵害可以称为纯粹经济损失{10}62-71笔者倾向于采信前述第四种理解在保护纯粹经济损失方面各国民法所秉持的立场不甚相同在法国基于其民法典第1382条所做开放性规定纯粹经济损失和诸?#24535;?#23545;权均属于侵权责任法保护的权益范围只不过司法实践中法院?#28304;?#31929;损失的保护往往通过过错损害和因果关系等构成要件加以限制以防?#26500;?#24403;限制民事主体的行为自由在德国民法典在通过第823条第1款对绝对权施加保护的同?#20445;?#36824;通过其第823条第2款及第826条对绝对权之外的其他权益(如纯粹经济损失)提供了补充性的保护与民法典第823条第1款所保护的绝对权规定相比第823条第2款第826条所保护的权益范围显然要宽泛得多但是其构成要件显然要明显比侵害绝对权民事责任的构成要件更为严格而且由于第823条第2款使用了具有高度抽象性的语言表述方式以保护他人为目的的法律违?#25104;?#33391;风俗的方式损害等等因而对该种权益的侵害究竟是否构成侵权民事责任需要法院加以综合权衡判断其保护力度显然迥然相异于对绝对权的保护与法国德国相比我国侵权责任法的立法模式在外观上更接近于法国侵权责任法实施之前民法通则106条第2款对侵权行为所侵害的权益作了笼统概括性的规定从该条的条文表述?#32431;?#35813;条并未将侵权法所保护的权益限定为人身权财产权等诸?#24535;?#23545;权利该条所做的人身财产等笼统性规定可以将纯粹经济损失纳入其中司法实践中最高人民法院似乎也秉持类同的立场2009年通过的侵权责任法2条延承了民法通则106条第2款的立法模式通过一般条款界定了侵权责任法保护的民事权益依据该条规定侵权责任法所保护的民事权益既包括生命权健康权等诸?#24535;?#23545;权利但也包括此外的其他人身及财产权益2017年通过的民法总则第五章专章规定了民事权利该章首先规定了一般人格权继而规定了生命权身体权等绝对权利依据该规定结合侵权责任法2条的规定纯粹经济损失属于我国侵权责任法保护的权益范围

    (二)基本权利影响侵权民事责任的路径纯粹经济损失

    诚如前述民法学界和宪法学界总体上均认为基本权利不属于侵权责任法的保护范围究其原因概因在民法学者看来侵权责任法的主旨固然是保护民事主体的相关民事权益不受侵害但是这并不意味着其保护的权益范围可以无限制地加以扩展否则就会使民事主体处于一种动辄得咎的状态之中影响其必要的行为自由正因为如此德国民法典方才将侵权行为所侵害的权益原则上限定为绝对权?#28304;?#22806;的相对权及其他人格权益并不加以绝对性的保护如果将基本权利纳入侵权责任法的保护范围必将导致其在私法场域的过当渗透不仅加重民事主体的注意义务而且容易诱发侵权诉讼的泛?#27169;?#24433;响民事主体的行为自由与之相比宪法学者之所以反对基本权利在私法场域的适用主要是因为基本权利迥然相异于民事权利的性质及地位笔者认为基本权利原则上不能适用于私法场域的原因主要包括两个方面其一避免不同性质的宪法权利在被私用时产生冲突?#20445;?#20854;二宪法权利的性质和功能决定了它不适合于私法适用{11}35-49但是这是否意味着基本权利在私法场域就全然不适用了呢?#28304;ˣ?#31508;者秉持否定的立场笔者认为尽管宪法学界普遍不承认基本权利在民法中的适用但是基本权利适用于私法场域的现象依然是存在的对于产生该种现象的原因笔者在他文中曾经作过分析此处不再赘述目前美国德国?#20219;?#26041;国家均出现了对基本权利适用于民事审判的相关理论及制?#21462;?#20363;如美国的国家行为理论德国的第三者效力理论?#21462;?#30446;前国内宪法学界对基本权利的第三者效力问题总体上已经达成了共识笔者认为基本权利的第三者效力实际上就是在因应民法学者的前述关切及传统宪法学界前述顾虑的基础上确立下来的第三者效力理论固然承认基本权利在私法场域的适用但该种适用是间接的而不?#20405;?#25509;的也就是说在法官的解释性搅拌之下经由民法中的相关条款将基本权利的精神糅杂于其中进而达到适用的效果在笔者看来侵权责任法中的纯粹经济损失可以起到转介基本权利的作用诚如前文所言法国德国等大陆法系国家民法典均将纯粹经济损失纳入了侵权责任法的保护范围之列当然由于纯粹经济损失的性质迥然相异于绝对权利各国民法中?#28304;?#31929;经济损失并未给予绝对性的保护而是由法院?#20204;?#35009;量?#33539;?#31508;者认为在基本权利的私法适用问题上我国可以考虑借鉴德国保护纯粹经济损失的做法并加以?#23454;?#30340;改造具体设想如下(1)立法是宪法实施的重要路径公法在基本权利的实施方面起着重要作用公法权利在较大程度上?#24615;?#30528;实现基本权利的使命(2)民事主体如果违反了以保护他人公法权益为目的的法律造成了他人的人身财产损害应当承担侵权赔偿责任具体由法官根据权益平衡的原则加以?#33539;?3)如果实现基本权利的公法不存在而民事主体以故意违反公序良俗的方式侵害公民的基本权利是否承担赔偿责任要视该种侵害是否同时侵损到了民事主体之纯粹经济损失而定?#28304;ˣ?#27861;官要综合考量?#20204;?#32780;定统而言之笔者的总体思路是(1)各国侵权责任法?#28304;?#31929;经济损失所秉持的立场所凸显的实际上是其对民事主体行为自由与保护受害人相关权益加以平衡的立场(2)将基本权利与纯粹经济损失关联起来可以在较大程度上避免基本权利在侵权法场域的过当渗透过当加重民事主体的注意义务避免危及其必要的行为自由(3)将基本权利与公法权利关联起来进而通过对以保护他人为目的的法律的法律的违反间接保护基本权利可以确保基本权利私法适用中穷尽法律救济原则的实现(4)将基本权利与公序良俗原则关联起来可以避免法官在司法审判中进行自我价?#36947;?#24565;的逻辑走私实现对公序良俗原则的客观化塑造{12}62-71目前我国侵权责任法2条所保护的民事权益既包括绝对权利也包括此外的其他人身财产权益?#28304;?#31929;经济损失的保护存在制度上的拓展空间但是由于我国侵权责任法在一般条款的内容设?#21697;?#38754;并未采取德国民法典那样的递进保护方式?#20445;?#23545;绝对权利和其他权益的保护条件并未做进一步的区分因此未来如果采行前述方式?#34892;?#23545;侵权责任法进行进一步的改造

    三基本权利经由一般人格权影响侵权民事责任的路径分析

    除却纯粹经济损失之外基本权利在侵权责任法场域的效力涵摄还可以通过一般人格权这一管道经由法官在民事审判中对人格尊严权人身自由权以及其他人格利益等一般人格权的审查和判断将相关基本权利的精神糅杂于对前述一般人格权的理解性搅拌之中进而使基本权利发挥其在侵权责任场域的影响本部分内容拟对基本权利影响侵权民事责任的另一管道(一般人格权)进行分析具体从以下两个方面展开

    (一)侵权责任法对其他一般人格利益秉持的基本立场

    与财产权相比人格权由于直接关涉权利主体自身的存在和发展因此对该种权利的保护相较于对财产权的保护显见得更为重要但是近代西方主要国家民法典中却并没有系统地规定人格权的内容1804年的法国民法典?#20998;?#24182;未规定人格权的内容司法实践中法院主要依据法国民法典1382条关于侵权法一般条款的规定对人格权进行保护1900年的德国民法典?#33539;?#20154;格权的保护规定得较为简单集中表?#27835;?#35813;法第12条所规定的姓名权和该法第823条第1款所列举的四?#24535;?#20307;人格权究其原因主要有两个方面一方面当时的立法者十分信任习俗和道德对人的行为的调控作用因此放弃?#31169;?#20154;格本身上升为一项由侵权责任法加以保护的法益的主张另一方面身处十九世纪末的立法者没有充分意识到技术进步(如窃听设备?#23478;?#25216;术照相机等)会如此迅速从而给更多的人格领域造成巨大的危害{6}123二战结束之后德国联邦最高法院在1954年读者来信案中以德国基本法第1条第2条为依据发展出了一般人格权的概念将其作为德国民法典第823条第1款中所规定的其他权利?#20445;源?#26469;统合所有应受保护的人格利益?#28304;?#32780;后德国法院运用一般人格权理论对法律中没有明定为具体人格权的人格利益给予了保护从德国的司法实践?#32431;?#19968;般人格权实际上是一个内涵非常模糊的框架性权利国内有学者?#28304;?#20316;了深入的分析我国民法中关于人格权的规定最早见诸于1986年的民法通则该法第5章民事权利?#24330;?#35774;人身权一节即第4节该节虽然名为人身权实际上并无关于身份权方面的内容所规定的民事权利均为人格权{13}包括生命健康权姓名权名称权肖像权名誉权荣誉权和婚姻自主权?#21462;?/span>民法通则106条第2款将其保护的利益范围限定为抽象的人身财产?#20445;?#24182;未将其限定为人身权财产权从法条的文本表述?#32431;?/span>民法通则第5章第4节所列的诸项人身权固然属于侵权法的保护范围外在于前述人身权而存在的其他人格利益也属于其保护范围但是这是否意味着所有的人格利益都属于其保护范围呢果如是民法通则必将因为其保护的人格权益范围过于宽泛而对民事主体的行为自由造成过当的压制从司法实践?#32431;?#26368;高人民法院并未对该条款秉持过度开放化的理解而是通过司法解释审慎地拓展其他人格权益的范围2009年通过的侵权责任法2条以概括+列举的方式对其所保护的民事权益范围做了详细规定有学者指出从人格权保护的角度?#32431;?#35813;规定有三个方面的特点(1)对主要种类的人格权进行列举规定包括生命权健康权姓名权名誉权荣誉权肖像权隐私权尤其值得重视的是将隐私上升为人格权之一种使其摆脱名誉权的束缚成为独立的人格权(2)缺乏对人身自由的规定也没有关于身体权的规定对其所称的民事权益中的人格利益没有进行列举规定(3)使用等人身财产权益作为兜底条款便于未来通过新的法律或者司法解释对目前?#24418;?#21015;举的权利和利益包括人格权益予以确认和保护{14}3-7笔者认为从侵权责任法2条的文本规定及我国司法实践的总体情况?#32431;?/span>侵权责任法既保护人格权也保护人格利益生命权健康权姓名权肖像权名誉权等是其保护的重要具体人格权舍此而外的其他人格权益固然?#37096;?#20197;纳入侵权责任法的保护范围但是其范围受到较为严格的限制必须依?#24213;?#39640;法?#21644;?#36807;司法解释的方式审慎地加以拓展不能肆意扩展其范围

    (二)基本权利影响侵权民事责任的路径一般人格权

    诚如前文所述各国侵权责任法对具体人格权之外的其他人格利益总体上秉持保护的立场在德国联邦最高法院对其他人格利益的保护是通过其在司法实践中创立的一般人格权理论?#35789;?#29616;的在中国尽管司法实践中法院事实上也在保护其他人格利益但是作为其保护依据的规则或者一般人格权的请求权基础却不甚相同?#28304;ˣ?#23398;理上主要有三种观点其一将宪法38条民法通则101条消费者权益保护法14条中关涉人格尊严的规定作为一般人格权的请求权基础其二将最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释1条第1款第3项作为一般人格权之请求权基础其三将民法通则106条第2款中关涉人身的规定作为一般人格权的请求权基础笔者认为从追本溯源的角度?#32431;?#19968;般人格权是我国民事审判实践中提出的一个概念并不是在民事立法中确立下来的在民法总则颁布实施之前其请求权基础既不是宪法38条也不是消费者权益保护法14条以及最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释1条其真正的请求权基础应当是民法通则106条第2款关涉人身的规定具体理由是(1)宪法和民法的性质功能及所处的地位均不相同宪法第38条所规定的是作为基本权利的人格尊严权而一般人格权是一种民事性的框架性权利?#20445;?#20108;者之间的界限泾渭分明不能混为一谈(2)消费者权益保护法是一种特殊民法它与作为民事基本法的民法通则所处的地位完全不同适用范围存在很大的限制不足以确立一般人格权制度(3)一般人格权是一种框架性的权利?#20445;?#20854;内涵具有较大程度的不?#33539;?#24615;这和生命权健康权姓名权名誉权荣誉权肖像权隐私权等诸项具体人格权完全不同(4)德国民法中的一般人格权概念固然是德国联邦法?#21644;?#36807;直接援引基本法1条第2条关于人格尊严的规定创设出来的但是这并不意味着德国基本法本身规定了民法中的一般人格权或者说可以以德国基本法中的规定作为民法中一般人格权的请求权基础作为一般人格权请求权基础的是德国民法典第823条第1款所规定的其他权利?#20445;?#24182;不是德国基本法第1条第2条

    从法理上来说一般人格权属于一种框架性权利?#20445;?#20854;性质与具体人格权迥然相异难以通过结果违法的认定方法?#20998;?#20854;违法性对于我国来说如果民事主体所侵害到的权益属于侵权责任法2条第2款所规定的具体人格权其违法性是无需加以证明的但是如果民事主体所侵害到的权益属于一般人格权?#20445;?#30001;于该种权利在内涵上的不?#33539;?#24615;侵权行为的违法性需要法院加以积极的确认?#20445;?#20174;而判定其是否符合侵权行为的构成要件在实施该种判定的过程中法院可以将基本权利揉杂于其中综合权衡民事主体的行为自由与对受侵害人权益的保障而后作出是否构成民事侵权并进而承担相应法律责任的裁判笔者认为最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释1条第1款第3项所规定的人格尊严权人身自由权和该条第2款所规定的其他人格利益?#26412;?#23646;于一般人格权的范畴法院可以借助自身对前述范畴的理解和判断综合权衡各方利益本着既要避免过当加重民事主体的责任负担影响其行为自由又要维护公民的基本权利确保宪法和私法之间的动线流畅的原则积极地?#33539;?#21644;判断相关民事侵权行为的违法性动态地调节和控制基本权利在私法场域的流量但是必须申明的是最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释1条对两类一般人格权的保护方式是二元性的而不是一体化的也就是说对人格尊严权人身自由权的保护采取的是权利侵害型保护方式对其他人格利益的保护采取的是违背公序良俗型保护方式两种保护方式的构成要件不甚相同前种保护方式的构成要件包括四个即主观上的故意或者过失对人格尊严权人身自由权的侵害侵权行为与权利侵害之间的因果关系违法?#21462;?#21518;种保护方式的构成要件包括三个主观上的故意对其他人格利益的侵害违背公序良俗的侵害行为?#21462;?#30001;于人格尊严权人身自由权内涵的不?#33539;?#24615;以及由此衍生出的与其他人格利益之间有可能存在的重合基本权利在经由前述何种方式获得救济方面似乎存在一定的不?#33539;?#24615;

    注释:
           法国民法典第1382条规定任何行为使他人受损害?#20445;?#22240;?#32422;?#30340;过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任
    法国民法典第1383条规定任何人不仅对其行为所致的损害而且对其过失或懈怠所致的损害负赔偿的责任
    葛云松教授指出在解释上加害人因过错而导致他人的任何类型的损害都应当予以赔偿其范围也包括了其他国家所称的纯粹经济损失参见葛云松纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款?#32602;?#36733;中外法学2009年第5期
    德国民法典第823条规定过意或者过失地部分侵害他人的生命健康自由财产所有权或者其他权利的人有义务向他人赔偿因此而造成的损失(第1款)违反以保护他人为目的的法律的人?#21644;?#26679;的义务(第2款)
    德国民法典第826条规定违?#25104;?#33391;风俗的方?#28966;?#24847;致人损害的承担损害赔偿义务
    民法通则第106条第2款规定公民法人由于过错侵害国家的集体的财产侵害他人财产人身的应当承担民事责任
    该种观点认为侵权行为?#20405;?#34892;为人不法侵害他人财产权利或人身权利的行为参见江?#20581;?#24043;昌祯现代实用民法词典?#32602;本?#20986;版社1988年版第262页彭万林民法学?#32602;?#20013;国政法大学出版社1994年版第648页另可参见佟柔中国民法?#32602;?#27861;律出版社1990年版第557页王利明杨立新侵权行为法?#32602;?#27861;律出版社1996年版第648页
    该种观点认为侵权行为是不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益因而行为人须就所生损害负担责任的行为参见张俊浩民法学原理?#32602;?#20013;国政法大学出版社1991年版第827页
    有学者指出我国侵权立法应认真总结以往立法及司法的成功经验坚持已有的成熟做法确立符合我国国情的立法模式我国侵权责任法应通过一般条款列举具体的权利及利益保护范围同时规定兜底条款而不应从规定损害概念的角度界定侵权法的保护范围参见王利明侵权法一般条款的保护范围?#32602;?#36733;法学家2009年第3期
    侵权责任法第2条规定侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任(第1款)本法所称民事权益包括生命权健康权姓名权名誉权荣誉权肖像权隐私权婚姻自主权监护权所有权用益物权担保物权著作权专利权商标专用权发现权股权继承权等人身财产权益(第2款)
    该案的基本情况是美国国会在1875年制定了民权法案禁止在火?#24608;?#26053;馆戏院等公共场所有种族歧视的情形鉴于在实践中受到的种族歧视五名黑人分别依据该法向法院提起诉讼寻求救济联邦法院认为宪法第14条修正案仅仅限制各州权力的行使并不规范私人间的权利义务关系联邦并不能依据该修正案取得制定禁止私人歧视法律的权力因此该法无效109U. S.3[1883].
    Carl Schmitt, Vrfassungslehre, 1928S.126.
    D. Merlen, Annerkung, Njw 19721799.
    该观点认为宪法可以调整私法关系(蔡定剑关于什么是宪法?#32602;?#36733;中外法学2002年第1期)尽管调整私权关系不是宪法的主要任务但它并非不能调整私法关系(参见王磊宪法实施的新探索齐玉苓案的几个宪法问题?#32602;?#36733;中国社会科学2003年第2期)
    该观点认为宪法不适?#35828;?#25972;私法关系私法关系应当更多地交给民商法?#20154;?#27861;去处理(参见秦前红关于宪法司法化第一案的几点法理思考?#32602;?#36733;法商研究2002年第1期)
    从直观上?#32431;中?#23466;法第36条关涉宗教信仰自由权的规定第37条第3款关涉公民人身自由权的规定第40条关涉通信自由和通讯秘密的规定第51条关涉公民行使自由和权利规则的规定等并不排斥私人对基本权利的侵害但是由于我国根深蒂固的公法私法划分的传统文化氛围加之对宪法公法性质的传统定位基本权利不可能进入侵权责任法场域成为其保护的法益范围
    以杨立新为代表的民法学者认为侵权责任法所保护的权利范围应当限于私法上的权利而不能包括公法上的权利如果公法上的权利遭受侵害应当依据公法制?#28982;?#24471;救济(参见杨立新主编侵权法热点问题法律应用?#32602;?#20154;民法院出版社2000年版第448页)王利明教授等民法学者认为至于宪法上的基本权利受到侵害是否可以通过侵权责任法获得救济在各国法律制度中不无争议依据我国通说公法上的权利受到侵害并不能直接获得侵权责任法的救济(参见王利明侵权法一般条款的保护范围?#32602;?#36733;法学家2009年第3期另可参见王泽鉴侵权行为法(第1册)中国政法大学出版社2001年版第101页)
    例如在美国1955年的Gordon v. Gordon案(322Mass.197124N. E.2d228(1955)cert.denied, 349U. S.947(1955))中某人立遗嘱将其身后财产赠与他的一位?#36164;?#20294;是同时附加条件如果受遗赠人娶异教徒为妻将丧失受遗赠权受赠人?#28304;?#19981;服向联邦法院提起诉讼称该公民侵害了其宗教信仰自由权
    关于该案件的详细介绍可以参阅法制文萃报1999年5月3日
    包括具有绝对权性质的人身权和财产权如各?#24535;?#20307;人格权各类物权专利权商标权?#21462;?br>该条规定任何人因其行为致人损害如果对其发生有过错应承担赔偿义务
    德国民法典第823条第1款规定故意或者过失地部分侵害他人的生命健康自由财产所有权或者其他权利的人有义务向他人赔偿因此而造成的损失
    德国民法典第823条第2款规定违反以保护他人为目的的法律的人?#21644;?#26679;的义务
    德国民法典第826条规定违?#25104;?#33391;风俗的方?#28966;?#24847;致人损害的?#21644;?#26679;的义务
    民法通则第106条第2款规定公民法人由于过错侵害国家的集体的财产侵害他人财产人身的应当承担民事责任
    最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批?#30784;?法释[1998]13号)第1条规定会计师事务所为企业出具验资证明属于依据委托合同实施的民事行为依据中华人民共和国民法通则第一百零六条第二款规定会计师事务所在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明给委托人其他利害关系人造成损失的应当承担相应的民事赔偿责任
    该法第109条规定自然人的人格尊严人身自由受法律保护
    笔者认为基本权利在私法场域的适用主要有两个方面的原因其一国家行为方式的变化和市场经济的现代发展使私人团体有可能侵犯到公民的宪法权利?#20445;?#20854;二立法不作为导致了公民的宪法权利虚置公民没有防范来自私人团体侵害的法律凭借参见刘志刚宪法私法适用的法理分析?#32602;?#36733;法学研究2004年第2期
    最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1条第2款确立了违背公序良俗型侵权模式但是该种模?#36739;?#25152;保护的民事权益仅限于他人隐私?#34987;?#32773;其他人格利益?#20445;?#24182;不包括纯粹经济损失
    德国民法典第12条规定有权使用某一姓名的人因另一方争夺该姓名的使用权或者因无权使用同一姓名的人使?#20040;?#22995;名以致其利益受到损害的可以要求消除此侵害如果有继续受到侵害之虞?#20445;?#26435;利人可以提起停止侵害之诉
    德国民法典第823条第1款规定故意或者过失地部分侵害他人的生命健康自由财产所有权或者其他权利的人有义务向他人赔偿因此而造成的损失
    薛军教授指出一般人格权在德国民法上的出现主要是德国独特的侵权行为法的结构(把侵权行为的客体限定在类型化的权利之上)所导致它是一个有权利指明但是无权利之实的概念在实际上的意义无非是确认了各种人格性质的法益应该得到保护这一原则参见薛军揭开一般人格权的面?#30784;罚?#36733;比较法研究2008年第5期
    例如1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则?#31561;?#24178;问题的意见?#26041;?#23459;扬他人隐私的行为规定为侵害名誉权的行为2001年最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释明确规定了身体权人身自由权人格尊严权以及对隐私利益的保护同时还对死者的人格利益具有人格象征意义的特定纪念物品的人格利益等加以确认和保护
    该条规定侵害民事权益应当依照本法承担民事责任(第1款)本法所称民事权益包括生命权健康权姓名权名誉权荣誉权肖像权婚姻自主权监护权所有权用益物权担保物权著作权专利权商标专用权发现权股权继承权等人身财产权益(第2款)前述规定包括若干具体人格权及人格利益
    宪法第38条规定中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯禁止用任何方法对公民进行侮辱诽谤和诬告陷害
    民法通则第101条规定公民法人享有名誉权公民的人格尊严受法律保护禁止用侮辱诽谤?#30830;?#24335;损害公民法人的名誉
    ?#26029;?#36153;者权益保护法第14条规定消费者在购买使用商品和接受服务?#20445;?#20139;有人格尊严民族风俗习惯得到尊重的权利享有个人信息依法得到保护的权利
    有学者认为不应当将宪法第38条中公民人格尊严不受侵犯的表述仅仅理解为对名誉权的保护而应当将其广义地理解为一般人格权参见梁慧星民法总论?#32602;?#27861;律出版社2001年版第106页
    最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1条第1款第3项规定自然人因人格尊严权人身自由权遭受非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的人民法院应当依法予以受理
    有学者认为人格尊严权在理论上是一般人格权是人格权利一般价值的体现具有补充具体人格权立法不足的重要作用但在处理具体案件?#20445;?#24212;当优先使用具体人格权的规定而将一般人格权作为补充适用条款参见陈现杰人格权司法保护的重大进步和发展?#32602;?#36733;人民法院报2001年3月28日另有学者指出最高人民法院实际上已经将宪法第37条和第38条的规定解释为有关人身自由权和人格尊严权的规定这实际上是通过司法解释确认了一般人格权(王利明人格权法?#32602;?#20013;国人民大学出版社2016年版第78页)
    民法通则第106条第2款规定公民法人由于过错侵害国家的集体的财产侵害他人财产人身的应当承担民事责任
    有学者认为之所以将民法通则第106条第2款中关涉人身权的规定作为一般人格权的请求权基础主要有三个方面的原因(1)人格尊严人格自由与一般人格权是皮与毛的关系前者是内在属性后者是外在形式两者犹有区分之必要不能混为一谈不?#31169;?#20154;格尊严或人格自由本身权利化(2)在我国创设一种如此重要的民事权利应依民事基本法民法通则的规定解释之不?#31169;?#22914;此重要之民事权利之请求权基础委身于精神损害赔偿解释第1条(3)民法通则第106条第2款系我国侵权法之一般条款犹如德国民法典第823条第1款以及我国台湾地区所谓的民法第184条第1款前段重要性自不待言参见张红论一般人格权作为基本权利之保护手段?#32602;?#36733;法商研究2009年第4期
    最高人民法院关于?#33539;?#27665;事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第1条第1款第3项所规定的人格尊严权人身自由权固然属于一般人格权的范围该条第2款所规定的其他人格利益也应当属于一般人格权的范围不能仅仅将一般人格权的内涵仅仅局限于前者
    所?#20581;?#26694;架性权利在体系上被认为属于德国民法典第823条第1款所规定的其他权利中的一种但是这种权利与其他类型的权利在性质上存在差异其区别主要体现在侵犯框架性权利的行为是否具有违法性不采取结果违法的认定方法而是采取积极?#33539;?#36829;法性的认定方法框架性权利具有事实要件不?#33539;?#30340;特征对于框架性权利的侵害行为只能通过权衡他人的相关权利而得出的结论作为?#24471;?#26377;关的行为是否具有违法性的理由参见[德]马?#23435;?#31859;利安福克斯侵权行为法?#32602;?#40784;晓琨译法律出版社2006年版第74页

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    作者简介刘志刚法学博士复旦大学法学院教授
    文章来源东?#31508;?#33539;大学学报哲学社会科学版2018年第5期
    发布时间2019/1/27
     
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