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    行政行为公定力研究之学术梳理
    作者黄学贤 张震  

    行政行为公定力一?#39318;?#26089;是由日本学者美浓部达吉提出但是在此之前德国已经存在类似理论德国行政法学之父奥托迈耶在讲述行政行为时认为行政行为的蓝本是法院裁判?#20445;?#32570;少合法性的行政行为是不能施行的行为?#20445;?#20294;是当错误并非如此明显时即不在行政行为明显不发生作用的情况下这个行为首先是正当的就像它是?#34892;?#24182;发生作用一样只要不出现这些情况指被撤销变更或被新行政行为代替行政行为就具有政府具体行为的拘束力如同具有法定效力的裁判一样奥托迈耶虽然没有明确提出公定力的概念但其对行政行为的阐述已经体现了公定力的内涵在法国行政行为具?#34892;?#21147;先定特权其内涵也与公定力相似美浓部达吉正是在此基础上创制了公定力概念之后田中二郎和田上穰治两位日本学者对公定力理论进一步论证?#25176;?#20256;再经由林纪东管欧张镜影等学者引入我国台湾地区到了二十世纪九十年代我国大陆的行政法教材开始论述公定力然而在公定力理论传播的过程中大陆和台湾地区学者也对公定力理论提出了诸多质疑对学界关于公定力问题的研究进行梳理和归纳有利于行政行为效力问题的进一步研究进而有益于行政行为的规范

    一何为公定力

    一公定力之概念

    美浓部达吉提出

    所谓国家行为的公定力就是说在公法关系上国家的意思行为有决定该关系的权力而这种行为至被有正当权限的机关取消或确认其无效时为止是受合法的推定的对方的人民不得否认其效力这种权力不单属于国家在公法关系上亦为公共团体所有

    田中二郎将公定力定义为行政处分?#35789;?#26159;违法之行政处分在有权限之机关撤销之前大致上是受到适法之推定的相对人自不待言?#35789;?#26159;第三人或国?#19968;?#20851;亦均不得否定其效力之效力

    室井力认为只要有正当权限的法院或行政厅不使其丧失效力就不问其是否合法它具有一种力量强行要求承认对相对人及其他关系人具有拘束力这?#20013;?#21147;一般称为行政行为公定力

    ?#25105;?#23439;认为公定力的含义是行政行为?#35789;?#36829;法至有撤销权限者予以撤销为止无论是私人法院还是行政厅任何人都不能否定其效力

    南博方认为:

    行政行为一旦作出?#35789;?#20854;是违法的除?#23435;?#25928;的情况外在被有关机关(行政厅法院)撤销之前不仅对方而且国?#19968;?#20851;一般第三者也都必须将该行为作为?#34892;?#30340;行为予以承认并服从该行为这?#20013;?#21147;称为公定力?#34892;?#24615;推定

    我国台湾地区学者翁岳生指出目前日本的通说认为:

    行政处分之公定力系谓行政处分生效?#38498;?#38500;由特定之机关经过一定之程序予以撤销外行政处分对相对人其他利害关系人或所有国?#19968;?#20851;均有拘束力亦即谓法律上只能经由提起诉愿再诉愿及行政诉讼诉请撤销违法之行政处分除此项特定之救济途径外人民无其他撤销该行政处分之救济方法学者称其为撤销制度之排他性

    林纪东认为国家之意思具有公定力即在行政法关系上国?#19968;?#20851;之意思行为对于该法律关系具有决定之效力除有正当权限之机关将其撤销或确认其无效外常受适法之推定相对人不能自行否认其效力

    张?#24050;?#35748;为所谓公定力亦称先定力系指国家在行政法关系上所作意思表示亦即行政机关在业务上所作行政处分其内容在原则上应受合法的推定认为具有决定的效力多不容许相对当事人直接提出异议或拒绝服从

    李震山认为

    行政处分之公定力系指行政机关本于职权所作之行政处分在原则上均应受适法之推定于未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效前任何人均不得否定其效力即系有强制他人承认其效力之谓其重点在于行政处分应受适法之推定

    ?#27835;?#23591;认为所谓行政处分之公定力乃指一旦成立之行政处分纵属违法除非当然无效或由特定机关依特定程序予以撤销?#29616;?#25110;因其他原因而失效否则行政处分对任何人均有拘束力之谓也

    杨海坤认为公定力指行政行为经作出对任何人都有被推定为合法?#34892;?#32780;予以尊重的效力即行政行为?#35789;?#36829;法在由有撤销该行为权限的机关将其撤销前任何人都不得否定其拘束力

    叶必丰早期认为行政行为的公定力,是指行政行为一经作出,即对任何人都具有被推定为合法?#34892;?#32780;予以尊重的法律效力而到了近期其对公定力的定义则发生了变化认为公定力是具体行政行为如构成其他法律行为的实施要件即基础行为除具有重大明显瑕疵外即具有被推定为?#34892;?#24182;拘束该法律行为实施的效力

    章志远将公定力表述为行政行为一经做出除自始无效外即获得?#34892;?#24615;推定在未经有权机关依法撤销之前要求任何国?#19968;?#20851;社会组织或公民个人对其给予承认尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视否定或抵抗的效力

    周佑勇认为行政行为的公定力是指行政行为一经作出即对任何人都具有被推定为合法?#34892;?#24182;获得社会尊重?#25176;?#20219;的法律效力

    湛中乐认为

    公定力是指行政主体的行政行为一经作出不论其实质上是否合法都具有被推定为合法而要求所有机关组织或个人予以尊重的一种法律效力也就是说公定力是一种经推定或假定的法律效力并不意味着行政行为的真正合法与否

    赵正群认为行政行为的公定力理论是指行政行为一旦正式做出就应被推定为合法?#34892;?#30456;关国?#19968;?#20851;社会组织与个人必须予以尊重

    朱新力认为行政行为的公定力是指行政行为一经作出除非有重大明显的瑕?#20204;?#24418;即具有被推定为合法而要求所有机关组织或个人予以尊重的一种法律效力

    综上?#27835;z?#21487;以看出关于公定力的概念主要有两点争议

    一是?#34892;?#25512;定?#34987;?#26159;合法推定日本学者多主张公定力是适法推定?#20445;?#20165;南博方主张?#34892;?#25512;定我国台湾地区学者基本主张适法推定而我国大陆学者的主张则比较多样有主张合法推定?#20445;?#26377;主张?#34892;?#25512;定,也有主张合法?#34892;?#25512;定

    二是是否排除无效行政行为日本学者在早期提出公定力概念时并没有否定无效行政行为的公定力之后则出现了排除无效行政行为的公定力概念在这一点上我国与日本有着相似之处

    除了这两点之外关于行政行为的定义基本一致即允许通过法定的途径否定行政行为除此之外相对人第三人和国?#19968;?#20851;要予以承认和服从

    当然也有一些不同的主张例如胡建?#25269;?#24352;行政行为的确定力亦称公定力是对行政主体自身的约束包含四层意思1.行政行为一经作出就有相对稳定性没有法定事由并经过法定程序不能改变或撤销2.行政行为一经作出其效力不受原作出主体变动的影响3.行政行为一经作出同样不受原行政人变动的影响4.行政主体需要改变或撤回已作出的行政行为必须经过与作出相同的法律程序

    我们认为胡建?#25269;?#24352;的此种确定力不能和公定力等同传统理论都将公定力与确定力相区分确定力是仅约束行政机关公定力的约束对象则具有广泛性

    二公定力与先定力之辨析

    理清公定力的概念的同时不得不提一个与之容易混淆的概念先定力目前学界主张先定力的学者并不多

    叶必丰认为行政行为的先定力是指行政意志对相对人意志的支配力意味着行政行为完全是行政主体的单方面意志先定力发生于行政程序的启动终止于行政行为的作出行政行为的先定力归根结底是由事实上的公共利益与个人利益关系决定的也就是?#30410;?#21644;凯尔森等人所说的力量对比关系决定的这种利益关系是经法律确认的或者说是法律赋予了行政行为先定力

    周佑勇认为行政行为的先定力是指行政行为的作出受行政主体单方意志决定或支配的效力相对于其他效力而言它是行政主体对于相对人而言的意思表示过程中的一?#36136;?#22312;的法律效力表现为行政行为的单方性

    可以看出先定力是与公定力完全不同的两个概念先定力一般具有以下?#29238;?#29305;征一是针对相对人二是发生在行政行为成立之前三是单方性而公定力则是发生于行政行为成立之后其对象具有普遍性

    对于先定力能否作为行政行为效力之一反对者颇多

    杨海坤指出首先公定力不能与先定力混同两者含义有较大区别其次将先定力作为行政行为效力内容之一并不妥当先定力并不具有作为独立的效力所需的特点因为

    在作出过程中的行政行为并不对相对人有任何效力因此时相对人并未被课有任?#25105;?#21153;这时如果作出的行政行为在作出的过程中发生了改变对相对人也毫无任?#38382;?#36136;性影响?#28909;?#36825;里并不存在?#35009;词?#36136;性影响那么也就不存在?#35009;?#25928;力了先定力也便成为无源之水无本之木

    王周户认为对于先定力若以行政行为的单方意志性即可成立作为其效力内容实际上是将行政行为的成立条件与行政行为的效力相混淆若以行政行为的先定性特征作为其效力内容则又会与公定力之间发生重叠

    余凌云认为

    在行政行为过程中很难总结出一种不同于其他效力形态的先定力因为从过程或动态意义?#20808;?#29702;解行政行为它们都将成为阶段性复合性的行政行为?#28909;?#34892;政处罚在做出过程中就可能涉及行政调查中的强制措施以及程序行政行为作为过程的行政处罚必定是所有这些行政行为的复合在这个过程中不太可能衍生出一种所谓的先定力只不过是各个阶段不同行政行为所散发出来的效力的一?#20013;?#24187;而已

    ?#38470;?#29983;指出先定力的视角是有价值的在行政行为形成过程中由于允许行政相对人事先参与行政过程因此将行政机关与相对人的关?#30340;?#20837;行政行为理论研究框架是很有意义的但是将这种意志支配提炼为尚未成立的行政行为效力内容之一似乎在逻辑上存在着难以逾越的障碍因为行政行为效力产生的时间基准确定于行政行为告知之时那在此之前就无行政行为效力存在所以宜将行政行为先定力排除在行政行为效力内容之外更为妥当当然不将先定力列入行政行为效力内容并不影响对其研究

    我们认为前述几位学者的批评都有道理先定力确实不宜纳入行政行为效力体系行政行为的效力应当以行政行为的成立为前提在其成立之前的先定力很难被纳入效力体系中

    三?#34892;?#21512;法合法?#34892;?#20043;选择

    通过总结学界的观点可以发现既有主张公定力是?#34892;?#25512;定也有主张合法推定?#20445;?#36824;有主张合法?#34892;?#25512;定

    日本早期宣传公定力理论的美浓部达吉及田中二郎和田上穰治都主张是合法推定?#20445;?#32780;之后的?#25105;?#23439;南博方等学者则转向了?#34892;?#25512;定

    在我国台湾地区早期林纪东张?#24050;?#31561;学者也主张适法推定?#20445;?#20043;后如?#27835;?#23591;等也转向了?#34892;?#25512;定?#20445;?#20027;张排斥适法性之推定之概念

    公定力理论传入我国大陆的时间?#36132;?#22240;而在初期即形成了多种主张既有主张合法推定?#34987;?#32773;?#34892;?#25512;定的也有主张合法?#34892;?#25512;定的叶必丰教授的观点则发生过变化早期主张合法?#34892;?#25512;定?#20445;?#21518;期主张?#34892;?#25512;定还有一部分学者在同?#40644;?#25991;章中既采用推定合法?#34892;?#30340;表述又采用推定?#34892;被R?#25512;定合法的表述似乎并未区分合法和?#34892;?#20043;间的区别将两者画上了等号这一问题在日本也存在室井力主编的日本现代行政法一书中一方面说公定力是一种合法性推定?#20445;?#19968;方面又说公定力的实际机能是使行政行为作为一种暂时?#34892;?#34892;为?#20445;?#34892;政厅以一旦做出的行政行为的?#34892;?#24615;为前提据此可以形成法律关系

    当然也有学者注意到了这一点认为公定力是对行政决定的?#34892;?#25512;定, 既非合法推定, 也非合法?#34892;?#25512;定承认行政决定具有公定力只是对其效力的一种尊重, 而不是假定其已经获得合法性

    目前有一部分学者对?#34892;?#21644;合法之间的区别予以了?#27835;?#20294;两者关系究竟为何学界观点并不一致甚至存在截然相反的主张

    姜明安认为合法和?#34892;?#24182;不等同合法的行政行为都是?#34892;?#30340;但?#34892;?#30340;行政行为不一定都是合法的这是因为其一行政行为的?#38382;?#29781;疵及主体上的瑕疵尽管也是一?#27835;?#27861;但都是可予补正的经补正后其效力并不受影响其二对某些违法行政相对人在法定期限内没有提请救济从而使相应行为发生?#38382;?#19978;的确定力这种?#34892;?#30340;行为却不是合法的可以看出此观点认为?#34892;?#30340;行政行为范围明?#28304;?#20110;合法的行政行为合法以?#34892;?#20026;前提换言之?#34892;?#30340;标准要低于合法

    胡建淼认为行政行为的?#34892;?#35201;件和行政行为的合法要件不同行政行为的合法要件是解决行政行为是否合法的问题而行政行为的?#34892;?#35201;件是解决行政行为是否?#34892;?#30340;问题这两种标准既有联系又有区别?#34892;?#30340;行政行为肯定是合法的但违法的行政行为未必一律无效这决定了行政行为?#34892;?#35201;件?#38498;?#27861;要件为前提另要附加一个行政行为的总体合法性程?#21462;?#20855;体而言行政行为的?#34892;?#35201;件应当包括第一行政行为已经成立第二行政行为没有无效的情形

    可以看出胡建?#25269;?#24352;合法的行政行为范围要大于?#34892;?#30340;行政行为即?#34892;?#35201;?#38498;?#27861;为前提?#34892;?#30340;标准要高于合法这就与前述姜明安的观点恰好相?#30784;?#25105;们认为此观点存在前后矛盾胡建淼一方面认为?#34892;?#30340;行政行为肯定合法即一个行政行为如果是?#34892;?#30340;那么必定是合法的另一方面又认为违法的行政行为未必一律无效即违法的行政行为也会?#34892;?#25442;言之?#34892;?#34892;政行为?#37096;?#33021;存在违法的情形这就与前述?#34892;?#30340;行政行为肯定合法相矛盾了一般认为行政行为存在重大且明显瑕疵时该行为无效而一般违法的行政行为仍然?#34892;?#20134;即?#34892;?#34892;政行为包括了合法行政行为和一般违法但并非无效的行政行为因此我们并不?#36132;?#32993;建?#25269;?#24352;的行政行为的?#34892;?#35201;件?#38498;?#27861;要件为前提的观点此外该观点主张的行政行为?#34892;?#30340;要件只有行政行为已经成立和没有无效的情形两个并没有包含合法要件这也从侧面说明了?#34892;?#35201;件不?#38498;?#27861;要件为前提

    章志远认为合法是对行政行为的肯定性法律评价条件一般比较严格?#25381;行?#26159;对行政行为的肯定性效力评价条件相对比较灵活行政行为合法要件可以看做是?#34892;?#30340;一般要件不合法但可视为行政行为?#34892;?#30340;则可以归结为?#34892;?#30340;特殊情形因此行政行为?#34892;?#30340;一般要件包括主体合法权限合法委托合法授权合法?#20154;?#20010;方面除此之外还有三个特殊情?#25105;?#24212;当是视为?#34892;?#19968;是相对人在法定时效届满时未提出救?#20204;?#27714;二是对于某些程序上存在轻微瑕疵的行政行为经过补正之后同样承认其为?#34892;?#19977;是对于某些一般性违法行政行为有权主体可以根据利益衡量原则或通过追认转换等手段维?#21046;?#25928;力从而使其达到?#34892;?#30340;状态

    我们?#36132;?#31456;志远提出的合法是一种法律评价?#34892;?#26159;一?#20013;?#21147;评价前者严格而后者灵活但我们并不?#36132;?#20854;提出的行政行为的?#34892;?#35201;件的具体内容不可否认合法的行政行为应当是?#34892;?#30340;后者的范围大于前者但并不能因此而将两者的要件相混同不能将合法要件看作是?#34892;?#30340;一般要件两者应当是相互独立的如果将合法要件作为?#34892;?#30340;一般要件那?#35789;?#23454;上除了三种特殊情形外?#34892;?#30340;条件就和合法的要件一样严格即一般的行政行为的?#34892;?#35201;件和合法要件是相等同的这样并不能清晰的区分?#34892;?#34892;政行为与合法行政行为的区别甚至可以认为该观点所主张的?#34892;?#34892;政行为的范围只是比合法行政行为的范围多了三个特殊情形

    综上所述我们认为合法与?#34892;?#26159;不同层面的合法与否涉及行政行为的实质性问题?#34892;?#19982;否则是行政行为的?#38382;?#24615;问题从范围上说?#34892;?#34892;政行为的范围大于合法行政行为即?#34892;?#34892;政行为包含着合法行政行为和一般违法行政行为合法以?#34892;?#20026;前提这就决定了?#34892;?#30340;标准要低于合法?#28304;ˣ?#25105;们赞同胡建?#25269;?#24352;的行政行为的?#34892;?#35201;件是行政行为已经成立和行政行为并非无效而行政行为的合法要件则涉及到对行政行为的实质性判断一般认为包括职权要素事实要素依据要素程序要素

    在理清了合法和?#34892;?#30340;区别之后我们主张行政行为的公定力应当做?#34892;?#25512;定因为公定力是对行政行为的一种假设性推定不应当涉及实质性问题因此?#38382;讲?#38754;的?#34892;?#24615;推定更加合理作?#34892;?#24615;推定公定力在理论层面的逻辑也比较清晰即行政行为成立后除了自始无效的行政行为?#32426;?#23450;为?#34892;?#27492;外公定力与很多制度的矛盾如与举证责任分配原则国家赔偿诉讼其他诉讼中的先决行政行为的矛盾都能得到比较合理的化解具体将在下文涉及具体制度时论述

    二公定力的地位

    一公法关系之特?#34892;?#21147;

    公定力是存在于公法关系中的一种特?#34892;?#21147;在私法关系中并没有公定力一说这主要是因为公法关系与私法关系存在着本质差别

    德国学者奥托迈耶指出当一个行政行为的错误并非如此明显时这个行为首先是正当的就像它是?#34892;?#24182;发生作用的一样这又一次表明了政府意志表达和个人法律行为之间的本?#26159;?#21035;后者如果不能证明其合法性就是?#40644;?#20316;用的而政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明?#20284;?#34892;为?#34892;?#30340;特定前提是满足的可以看出奥托迈耶认为私法关系中的行为是需要个人证明其合法性才能发挥作用而公法关系中的行政行为通常情况下是?#34892;?#30340;不用政府的证明这就是公定力理论的雏形

    日本学者美浓部达吉进一步指出个人之间当事者双方是以法律上对等的意思力而对立的反之在国家与人们间的法上意思力有强弱之差而系国家以优越的意思力去对付对方的由此导致在私法关系当事者双方的意思具有彼此对等的效力?#20445;?#22312;公法上的关系国家的意思具有优越的效力公法关系上国?#19968;?#20844;共团体所具有的这种优越力即公定力公定力只存在于国?#19968;?#20844;共团体与人民间的关系上不适用于对等的公共团体相互间的关系并且若国家和人民间的关系是私法的关系即国家站在准私人的地位时国家的行为也不具有公定力

    我国台湾地区学者林纪东也指出国家之意思具有公定力在私法关系上当意思不一致时不得不顾他方意思而以一方面之意思为准仅能提起民事诉讼并且在判决前任?#25105;?#26041;之主张均不受正当之推定在行政法关系上得不顾相对人之意思而以国家一方面之意思为准其常受正当之推定相对人如欲提起争讼仅能对具有撤销权之机关提起诉愿或行政诉讼

    综上所述公定力是公法关系与私法关系之间的区别的直接体现公法关系不同于私法关系的原因主要就在于国家意思具有优越性受正当之推定?#20445;?#32780;此种优越性的表?#20013;问剑?#23601;是行政行为的公定力私法关系的双方作为平等的主体任?#25105;?#26041;的意思表示都无法具有此种优越性也就不存在公定力这一说

    二行政行为效力体系之核心

    公定力理论支持者一般都将公定力置于行政行为效力体系中的核心地位

    杨海坤认为传统四效力说公定力确定力拘束力执行力是以公定力概念为核心而构筑起来的理论体系从法律地位上看公定力不仅仅是行政行为的一?#20013;?#21147;而且其自身就是一个基本的行政法原理很多行政法的制度安排都需要借助于公定力理论获得合理解释

    叶必丰认为行政行为具有先定力公定力确定力拘束力和执行力公定力是行政行为的前?#34892;?#21147;与后?#34892;?#21147;间的桥?#28023;?#36215;着承前启后的作用公定力是对先定力的一种?#34892;?#20445;障?#20445;?#34892;政行为的先定力需要得到社会承认和尊重才能真正存在而得到社会的承认和尊重?#25176;?#35201;公定力此外公定力又是确定力拘束力和执行力的前提行政行为具有单方性只能以社会的承认尊重和保护为前提对其发生法律效力

    章志远认为行政行为效力包括公定力不可变更力执行力及不可争力从逻辑关系上看公定力居于整个效力体系的基础性地位是其他效力的前提行政行为成立后客观上都要对该行为做出是否?#34892;?#30340;临时推定以便其他机关组织个人正确选择自己的行为方式可见在整个行政行为效力体系中公定力处于首要地位后三者都是公定力的?#30001;?#34920;现及保障因此公定力是其他三项效力的上位概念

    韦忠语认为行政行为具有单方意志性是因为先定力的存在先定力得以实现的前提是得到社会承认和尊重而社会对行政行为效力的承认和尊重正是行政行为公定力的体现没有公定力的存在没有社会对行政行为被推定为合法?#34892;?#30340;承认与尊重, 行政行为的先定力就会变得虚无此外确定力和约束力产生的约束效应从行政行为一作出就产生但并非所?#34892;?#25919;行为在一作出?#26412;?#20135;生了最终的效力许多是附时间或?#25945;?#20214;的在条件成就之前行政行为对有关对象仍具?#24615;?#26463;力所依赖的就是公定力的效用也就是说社会对这些行政行为推定为合法?#34892;?#25925;对其予以尊重和服从可见公定力又是确定力拘束力的前提和基础

    可以看出公定力的支持者都认为公定力在行政行为效力体系中具有极其重要的地位影响着其他效力的发挥行政行为的效力体系就是围绕公定力构建的但也有学者对公定力的这?#21482;?#30784;地位提出了质疑

    柳砚涛认为行政行为的其他效力不需要公定力的支持一方面行政行为的效力完全可以依赖实定法的支持?#20445;?#20219;何制?#28909;?#24471;实定法的?#36132;?#23558;更具说服力?#25176;问?#19978;的正当性另一方面行政行为的其他效力在理论?#36132;?#20840;可以脱离公定力支持而独立存在先定力是行政行为作出之前的一种法律效力当然与行政行为成立后所具有的公定力没有必然的因果关系也不需要公定力的支持而且先定力并非绝对的让相对人一味服从是违背公平正义理念的确定力也属于一种相对的确定力相对人对无效行政行为主张无效和行政主体纠正违法无效行政行为不受时效限制决定了行政行为自成立后一直处于相对确定力状态这种相对确定力根本不需要公定力理论的支持相对人的不服从也不会影响和改变这一相对确定状态拘束力源于行为的法定性与是否推定为合法?#34892;裁?#26377;必然联系不需要以推定合法?#34892;?#30340;理论假设为前提执行力与拘束力雷同如果将推定合法?#34892;?#20316;为执行力的前提无异于承认违法无效行政行为不具有执行力相对人可以不服从和不执行同时行政行为的执行无法从推定?#34892;?#33719;得正当性已付诸执行的行政行为并非都是合法的行政行为行政行为的效力依赖于行政职权的法定性只要是依职权作出或者与法定职权相关就具有了法律效力以公定力支持行政行为的其他效力只能使行政行为的效力理论陷入诸多法律逻辑上的悖论

    江必新主张不将公定力纳入行政决定的实际效力体系认为公定力与行政决定效力具有不同的性质其仅仅是对行政决定在特定时间段所具有的必须获得尊重的效力的一种推定与实体上的合法?#34892;?#24182;没有直接联系就属性而言可将公定力视为一种推定力而存续力既决力和实现力则是行政决定效力的实际内容

    马生安认为

    公定力其实就是行政行为的?#38382;?#25928;力它是行政行为的一种总和的整体的而非部分的效力?#38382;?#25928;力与存续力拘束力和实现力之间是一般与个别普遍与特殊的关系作为?#38382;?#25928;力其具体表现为存续力拘束力和实现力而非构成存续力拘束力和实现力的基础和前提公定力的本?#22987;热?#26159;?#38382;?#25928;力行政行为的其他效力在理论上当然完全可以脱离公定力的支持而独立存在

    我们认为公定力确实是一种推定的?#38382;?#25928;力而不是一?#36136;?#36136;效力但?#28304;?#20026;由将其排除在行政行为效力之外则太过牵强?#38382;?#25928;力也是一种行政行为效力正是这?#20013;问?#19978;的推定才使得其他效力得以实现反对者认为拘束力和执行力源于行政行为的法定性不需要公定力的支持不需要行政行为被推定为合法?#34892;?#25353;照此种逻辑那岂不是无效行政行为也具有拘束力和执行力事实上正是因为行政行为具有公定力其拘束力和执行力才有正当性如果一个行政行为都不被推定为?#34892;?#37027;么其怎能拘束其他行政机关和公民又怎能得到执行因而其他效力的实现其源头还是公定力并无所谓的逻辑上混乱此外有学者认为行政行为的其他效力可以完全可以依赖实定法的支持但是并没有详细说明有哪些实定法的依据并且就算有实定法的支持这也不能成为其他效力不需要公定力的支持的理由因为这两者并不存在必然的冲突

    三公定力之理论基础

    关于公定力的理论基础学界观点各异叶必丰教授和章志远教授曾对各种理论进行过?#20808;?#38754;的归纳分类叶必丰教授总结公定力的理论基础?#34892;?#25919;权视角下的自我确信说预先特权说和法律视角下的既得权说法安说法归属说适法推定说章志远教授总结公定力的理论基础有自我确认说?#20445;?#22269;家权威说法安说既得权说?#34987;R?#20449;?#24403;?#25252;说实定法承认说社会信任说公务连续说法律推定说社会契约说我们在此以两位学者的界定和分类为基础对学界的主要观点作一简要梳理与评述

    一自我确信说

    该?#24213;?#33879;名的支持者是德国行政法之父奥托迈耶其认为政府意志表达和个人法律行为之间存在本?#26159;?#21035;后者如果不能证明其合法性就是?#40644;?#20316;用的?#20445;?#32780;政府在其通常的管辖范围内的意志表达同时也表明?#20284;?#34892;为?#34892;?#30340;特定前提是满足的这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管?#35762;?#33021;予以改变奥托迈耶将政府意志与个人意志进行对比个人意志做出之后还需要证明合法性政府意志在表达的同时即确信其是满足行为?#34892;?#30340;前提的而不用再次证明

    我国台湾地区学者林纪东也赞同此说认为在公法关系上为行政权主体之国家其行政行为不得违反法规惟究竟违反法规与否国?#19968;?#20851;有自行认定之权?#20445;?#20363;如法律规定严密的条件不具?#29238;?#35201;件而为行为时为法律所不许?#20445;?#28982;实际上是否符合此项要件行政机关有以公定力自行认定之权?#20445;词?#20107;实上不具备此项要件也不能不服从只能通过行政争讼采取时候救济

    目前自我确信说被认为与现代民主法治主义不相容受到?#20284;?#36941;质疑例如有反对者认为自我确信?#21040;?#36825;种确信强加给相对人缺少足够的说服力, 且难以排除相对人关于行政行为违法无效自我确信的正当性还有反对者认为行政机关的自我确信不能妨碍公民对行政行为合法性的质疑, 如果因行政机关形成自我确信就迫使公民也必须确信, 显然与法治原则不相容

    当然也有学者认为学界对奥托迈耶的观点的批评有失公允因为奥托迈耶在论证公定力时有一个关键的限定政府在其通常的管辖范围内的意志表达, 奥托迈耶不过是在从另一个角度阐述这样一个命题行政行为只要不带有明显的违法就?#34892;?#36825;一命题包含着行政行为虽然违法但仍然?#34892;保?#20294;这?#25105;?#25104;立恰恰是需要说明的仅以自我证明来敷衍难免给人以权威国家的印象此外奥托迈耶之所以使用自我证明这样的语词实际上是基于一种特定的行政行为观念行政行为是以法院的裁判为蓝本的它和裁判一样都是国家的意志表达将行政行为的特殊效力的基础置于自我证明实际上是在强调行政行为的这种类裁?#34892;浴?#30340;高权性特征

    我们认为对自我确信说的批评存在着一个误区即认为公定力是迫使相对人必须确信行政行为的合法性而事实并非如此公定力只是一种推定的效力并非绝对的并不是说行政机关自我确信行政行为合法相对人也必须顺从此种确信相对人如果认为行政行为违法也能通过相关的法定程序寻求救济

    当然?#35789;?#35748;清这个误区自我确信说?#27604;?#28982;不能成为公定力的理论基础因为行政机关自我确信其行政行为合法是有必然性的不能仅依行政机关的这种自我确信就推定行政行为合法或?#34892;?#22914;果能以自我确信做这种推定那么不仅仅是行政机关每个人的行为?#35789;?#26159;犯罪行为?#37096;?#22240;自我确信而推定为合法这必将造成整个社会秩序混乱

    二预先特权说或公务连续说

    该说主要流行于法国法国行政法学者莫里斯奥里乌认为行政部门组织众多的公共事业而由于习惯公共事业成了?#29992;?#30340;一种日常需要成为公民生活的一个组成部分?#20445;?#26368;后产生了关于服务的必要的连续性的想法公共事业的停顿或中止是一种灾难为了保障公共事业的连续性公民们同意给予中央化的行政部门一些公共权力的特权可以看出行政部门的预先特权是基于公民的给予并用于保障公务连续这与社会契约论的国家权力来自于人民的让与这一理论有相似之处

    叶必丰认为法国的预先特权说也是借助于行政机关的自我确信来论证公定力的?#20445;?#20294;是两者的论证思路是不同的前者是行政与司法的类?#21462;保?#21518;者是行政机关与相对人关系的比较尽管预先特权说不见得科学但相对于自我确信说而言它更接近于民主和法治思想并且公务的连续性已接近于法安性

    章志远认为用公务连续性原则来解释行政行为的公定力至少存在两点疑问

    一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动而服务行政仅为现代行政的一种类?#20572;?#19978;述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深?#21462;?a href="#_ftn56" name="_ftnref56" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">

    三既得权说或信?#24403;?#25252;说

    日本行政法学者南博方认为

    不仅通过授益性行为而获得直接利益的相对方对行政行为的信赖而且通过侵益性行为而间接地获?#32654;?#30410;的一般公众对行政行为的信赖都有必要得到充分保护如果允许随意地否定行政行为效力的话将会?#29616;?#25439;害行政行为信赖者的地位使其处于不稳定状态只要重视保护相对方及一般公众对行政行为的信赖就不得不肯定行政行为具有公定力

    反对者认为既得权说将侵益行政行为的公定力解释为保护行政主体和相对人以外的第三方即不特定公众的权利,是过于勉强的侵益行政行为是一种设定相对人义务维护公共利益的意思表示?#20445;?#31532;三人并未参加到特定的行政法律关系中来与其说是保护第三人不如说是为?#23435;?#25252;行政权威保护公共利益

    还有反对者认为相对人因合法行政行为而取得的权利不会因为公定力的缺失而受损, 同时, 不特定公众因信任违法无效的侵益行政行为而取得的权利?#25176;?#31119;, 不能建立在相对人因同一个行政行为所负担的义务和承受的痛苦之上

    我们认为南博方主张的信?#24403;?#25252;说并非完全不合理相对人通过行政机关的授益行政行为获得直接利益例如获得行政许可当然会相信该行政行为是?#34892;?#30340;同样的行政机关为了一般公众的利益或者社会利益作出侵益行政行为例如行政机关拆除违章的危险建筑一般公众也会相信该行政行为是?#34892;?#30340;基于公众的此?#20013;?#36182;推定行政行为?#34892;?#26377;一定的道理有反对者认为对侵益行政行为的信?#24403;?#25252;其实并未保护第三人而是保护了公共利益保护了行政权威此种理解是片面的行政相对人以外的第三人和一般社会公众之间并非完全对立和割裂保护了社会公众的利益当然也同时保护了第三人的利益还是以拆除违章的危险建筑为例该拆除行为保护公共利益的同时也保护了附近?#29992;?#30340;安全两者并没有必然的冲突还有学者反对信?#25105;?#20010;无效的侵益行政行为我们主张有限公定力无效行政行为并不具有公定力不被推定为?#34892;?#19981;应当被信任

    四社会信任说

    叶必丰早期曾主张此种学说认为如果没有公定力行政主体外的相对人其他组织等可以?#25105;品?#25110;否定行政主体已作的意思表示?#20445;?#37027;?#30784;?#34892;政将陷于?#34987;尽保?#20844;共利益和个人利益将受损

    因此,我们只能作合法?#34892;?#30340;推定,这在理论?#36132;?#21009;法上的无罪推定的道理是一样的作这样的推定和尊重,是基于社会对行政主体及其意思表示的信任这种?#36132;?#26159;基于行政主体代表公共利益的真实?#38498;?#20998;配公共利益的可能性而得到法律确认的一种?#34892;?#25215;诺

    章志远认为这一论点本身很有见地原因在于人们将自己的权利让渡给政府之后就应当相信其能保护自己的利益但是该说论者的具体阐发有三点可质疑之处

    其一该说认为行政主体的资格一旦取得其地位及意思表示的效力即高于相对人这一说法实际上已经把公定力的依据简单地归结成了行政主体资格的取得很显然主体资格的取得仅意味着某一组织有做出行政行为的可能它与公定力的取得并无直接关联其二当行政行为完全违背公益并因此而丧失其存在的伦理基础时仍然强调其效力来源于全社会的信任这无疑有粉饰之嫌且极易为政府随意行使权力大开方便之门其三在单个社会成员的切身利益已遭受不法行政行为的实?#26159;?#23475;时一味要求其?#28304;?#34892;为保?#20013;?#20219;并盲目加以服从显然有失片面

    还有反对者认为信任问题是难以用法律拘束的, 法律作为行为规范也无法拘束人的信念, 而且建立在违法无效行政行为之上的盲目信任和无奈承认缺乏理性, 且与现代法的正义理念相悖

    我们认为主张公定力源于社会的信任有一定的合理之处政府的权力是人民让与的是人民赋予了政府行使管理?#28595;?#30340;权力那么就应当认为大多数情况下人民是对政府信任的基于这?#20013;?#20219;政府的行政行为就具有公定力反对者认为完全违背公益的或者侵害公民切身利益的行政行为还要求相对人予以信任不合理这其实忽略了一个事实即公定力只是一种推定并不是绝对的也不是强?#35748;?#23545;人在任何时候任何情况下都必须予以信任相对人在不服从的情况下仍然可以行使行政救济权

    五国家权威说

    章志远指出该说由德国学者福斯特霍夫所提指行政处分不论是适法或有瑕疵在任何场合均?#24403;?#26126;国家之权威并要求此一国家权威应受尊重从而信赖行政处分之?#34892;?#24615;者是值得法所保护

    此种学说在学界遭受了猛烈的批判理由基本都是其与现代民主法治原则不相容但是沈岿却认为国家权威?#31561;?#28982;能在民主国家的理论中得到融通其认为公定力的正当性可归入两个?#27492;?#23545;立却可在民主理论中融通的维度一个维度是国家意思的优越效力国家的权威性另一个维度是保护普通民众对行政行为的信赖或者保护安定的社会关系或法律秩序依民主主义原理民主国家的权威并非国家自身固有而是人民委托相授相授的目的包括但不限于维系社会秩序的安定

    对国家权威的尊重实是对人民集体的委托代理人的尊重其隐含对人民关于安定生活秩序的集体性向往的维护与实现更进一步, 如果我们可以接受这样的假定, 即每个个体若都可以直接对抗国家权威会使社会滑向无政府状态, 那么, 对安定生活秩序的集体性向往也隐含着人人自安而非人人自危的个体主义欲求因为, 集体的安定秩序可以为每个个体所享用

    六实定法承认说

    我国台湾地区学者陈秀美认为行政处分之公定力存在与否端视实定法是否承认行政权可依行政处分课人民以义务同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定

    日本也有学者认为过去关于公定力是从行政行为的本质中产生的超实定法的效力的见解已不具有妥当性从法治主义的观点出发不能把在原理上与法治主义的要求不相容的公定力看成是从行政行为的本质中产生的超实定法的效力归根结底应认为公定力在一定立法政策下是实定法特别承认的效力而实定法上的根据就是撤销争讼制?#21462;?a href="#_ftn66" name="_ftnref66" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">

    但是此观点也遭到了反对刘东亮认为为否定行政行为的公定力而预设的撤销诉讼制度就是行政行为公定力的存在根据,这无疑是说,魔鬼因上帝而存在,这显然具有极大的讽刺意味

    我们认为此反驳意见是没有说服力的撤销诉讼制度不仅仅只是否定行政行为的公定力而是否定整个行政行为的效力按照日本的学说没有经过撤销诉讼的行政行为仍然具?#34892;?#21147;其?#34892;?#30340;依据就是行政行为具有公定力正是因为公定力的存在相对人?#21028;?#35201;通过撤销诉讼否定行政行为的效力撤销诉讼制度是反向证明了公定力的存在

    七适法推定说

    该说的主要代表者是德国行政法学家杰列内克和乌勒以及法国的彭切米和瓦利纳叶必丰教授对他们的观点进行了归纳为了法律安定性就必须将国家行为区别于私人的法律行为就不能将行政法理论毫无批判地完全依存于私法学而必须建立适法性推定即有瑕疵的行政行为在被撤销前应推定为适法?#34892;?#21494;必丰教授认为适法推定说是符合民主和法治思想的思路?#20445;?#27861;律之所以要对行政行为作上述假设或保护是为了适应法律安定性的需要即为?#23435;?#23450;已作的行政行为及行政行为所设的权利义务关系从而维护整个法律制度和法律秩序的稳定性

    值得注意的是我国台湾地区学者?#27835;?#23591;提出日本学者田中二郎亦保持公定力系行政处?#36136;?#36866;法推定之效力此即意谓行政机关有权确?#29486;?#24049;行为之适法性与Otto Mayer同其观念并且此种理论在日本被称为适法性推定说而在我国田中二郎的理论被认为是承袭了德国的自我确信说和国家权威说这主要是对适法推定说的理解存在不同造成的我们认为适法推定是?#32654;?#23450;义何为公定力很多学者在论述公定力理论时都提到受适法推定?#20445;?#26174;然这只是公定力的表现之一不能单独成为公定力的理论依据

    八法律推定说

    刘东亮认为行政行为公定力存在的根据在于法律的推定行政行为成立后是否合法?#34892;?#23578;不明确摆在我们面前的价值和利益一方面是保护公民的权利一方面是促进行政目的及时实现维护法律关系的安定性保护相对人和社会公众的信赖经过立法上的权衡和考量我们只能假定行政行为一经作出合法?#34892;?#34429;然实定法上找不到明确规定公定力的条文但事实上为否定行政行为的效力而预设的复议和诉讼制度的规定就是公定力存在的实定法上的根据但之后刘东亮在自己的文章中对自己此前的观点进行了否定认为行政撤销诉讼制?#21462;?#34892;政复议制度并不能成为公定力在实定法上的根据

    章志远教授认为法律推定说和实定法承认说存在着一个问题即都只是公定力的?#38382;?#20381;据对法律为?#35009;?#20104;以承认或推定等深层次问题则?#24418;创?#21450;因而它们也都难以正确地解释公定力理论的正当性依据

    九社会契约说

    这是我国学者余睿先生的观点他认为按照社会契约论的说法社会?#29380;源?#22312;公权力来源于所有社会成员通过契约让渡的一部分权利所构成这样原?#21019;?#20110;游离的自由状态的社会成?#26412;?#21464;成了国家中的公民根据社会契约公民的义务是让渡自己的一部分权利并服从公权力的合法干预而公民的权利是在不违?#25104;?#20250;根本利益的前提下行使权利和享受自由相应的国家的权利是通过确立和行使公权力?#35789;?#29616;对社会的管理和控制?#40644;?#20041;务是保障社会公共利益和公民的合法权益基于上述理论可以得出一系列的推论其中最重要的就是行政行为公定力理论

    我们认为社会契约说与前述预先特权说?#34987;R?#20844;务连续说的理论基础有着相似性都认为是公民对权利的让与因而此说不?#35828;?#21015;可归入到预先特权说中

    十秩序需求说

    章志远认为秩序是普遍存在的对秩序的需求是贯穿于人类社会发展始终的永恒现象人们对社会秩序的信赖和期待不仅是外在的客观环境使然而?#19968;?#26377;着深层的心理根源具体到行政法领域而言当作为社会公共利益的代表者行政主体做出行政行为之后在行政相对人存在异议且其未获最终确定之前行政行为的效力应作何种推定最终也是离不开秩序考量的行政行为可被视为社会秩序的载体对其的遵循和服从也将为社会生活提供很高程度的?#34892;院?#31283;定性?#28909;?#27599;个个体都能代替国家权威机构对行政行为的效力?#25105;?#26045;加否定不仅纠纷解决机制会受破?#25285;?#34892;政秩序亦将荡然无存相对人也将随之失去最起码的安全感因此行政行为公定力的理论基础宜定位于社会成员的秩序需求

    十一法安说

    法安说主要认为行政行为的公定力是为了保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全

    该说的代表者是日本学者?#21363;?#25935;正其认为

    假如行政处分之适法妥当性有?#23435;?#39064;有权限之行政机关或法院固然可以随时准备撤销它但是如果任何人都能否认行政处分之拘束则行政处分必无以发挥其功能应用行政处分?#35789;?#29616;公益的方式亦将显著延宕下来行政法上关系终将陷于?#40644;?#32439;乱职是之故就如上所述纵使行政处分有瑕疵仍然需要承认它具有拘束力的力量亦即必须承认它具有公定力这种必要性是无以否定的在这一层意义之下行政处分公定力的合理根据可以说是在于行政法关系的法律安定性

    周佑勇认为法律之所以假设行政行为合法是为了适应法律安定性的需要即为?#23435;?#23450;已做的行政行为及行政行为所设的权力义务关系从而维护整个法律制度和法律秩序的稳定性如果允许?#25105;?#21542;定行政行为及其设定的权利义务关系的合法性那么稳定的制度和秩序将无从谈起尽管行政行为有合法和违法两种可能但只能作适法推定因为如果推定为违法就没有任何理由对其予以维持就应解除就无法达到法律安定性的目的作适法推定对行政行为的保护类似于无罪推定对犯罪嫌疑人的保护具有正当性

    此外朱新力吴婧萍苗连营也?#36132;?#27861;安说

    反对法安说的理由也有很多章志远认为法律安定性只是公定力的功能目标之一而据此推导出的保证行政法关系的稳定性则是公定力的现实影响易言之法安说只能?#32654;此?#26126;公定力所产生的效果它并不能反过来用作解释公定力存在的理论依据此外既得权说也存在同样的问题即以公定力的功能目标之一信?#24403;?#25252;作为其存在的理论基础

    叶必丰认为法安说并不是行政行为公定力的理论依据而只能是行政行为确定力的理论依据公定力的目的是为了使行政行为具有确定力并最终稳定已设的权利义务关系行政行为的确定力和权利义务关系的稳定是行政行为公定力的作用结果

    柳砚涛对法安说提出了两点质疑

    一则公定力确实缺少直接的实定法依据, 二则对行政法律关系所含权利义务关系稳定性的保护, 不应建立在甚至对违法无效行为也推定为合法?#34892;?#30340;基础之上, 这实际上是在理论和制度设计上对违法无效行政行为的一?#27835;?#35270;和放纵

    我们认为不可否认行政行为的公定力确实有利于保障行政行为所设的权力义务关系的稳定但此种作用并不会妨碍法安说成为公定力的理论基础为?#23435;?#25252;行政法关系的法律安定性防止其陷入纷乱而赋予行政行为公定力那么公定力必然会反过?#21019;?#36827;行政法关系的稳定如果公定力无法发挥此作用那么就证明赋予行政行为公定力是无意义的

    也有一部分学者在讲述行政行为公定力的理论基础时并不是单纯的主张只有一种理论基础而是将多种学?#21040;?#21512;在了?#40644;?#20363;如杨海坤教授主张公定力理论证据应从多方面综合考察?#20445;?#20854;与保护社会公共利益实现行政法律关系稳定密不可分但也离不开政府法定即人民组织政府的同?#26412;?#25215;认了政府的合法性

    我国台湾地区学者张?#24050;?#35748;为国家在公法关系上既处于优越地位且为维持行政上法律秩序与政府威信并基于行政效率上的要求故须使其意思表示具有此种法律效力指公定力

    湛中乐认为赋予行政行为公定力主要基于社会对行政主体地位和作用应予充?#20013;?#20219;和尊重从而稳定权利义务关系的考?#29301;?#21516;时也是行政效率原则的要求

    杨解君认为行政行为公定力的存在主要是基于公共利益保障和行政效率原则的考?#24688;?a href="#_ftn86" name="_ftnref86" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">

    余凌云在赞同奥托迈耶的自我确信说的同时还认为公定力可?#28304;?#20844;务的连续性中获得并且是基于法的安定性原则是维护公共秩序的需要以及为了保护因行政行为获益的相对人的信赖或合法预期

    王雅琴认为公定力存在的实质依据是保护行政目的的实现维护行政权的权威维护法律的权威对行政行为的遵守一定程度上意味着对法律的遵守和尊重

    纵观上述各种学说可以发现各种学说并不是完全独立成型的相互之间存在着交叉例如预先特权说强调公定力是为了保障公务的连续性而公务连续的最终目的还是为了社会秩序的稳定?#34892;R?#21487;以认为预先特权说作为公定力的理论依据仍然是其外在?#38382;?#20381;据该学?#21040;?#31034;了公定力来自公民的预先给予但这?#25351;?#20104;的目的表面上?#35789;?#20026;了保证公务的连续深层次的目的仍是为了社会秩序的稳定从这一点去理解预先特权说与秩序需求说是有本质上的相似性的?#30452;热?#27861;安说强调法律秩序的安定性而法律秩序也是社会秩序的一种表?#20013;问剑?#22240;此可以认为秩序需求说已将法安说包含在内同样的社会信任说适法推定说法律推定说社会契约说无不体现着对稳定的法律秩序社会秩序的?#38750;?#32508;上我们认为法律制度的安定社会秩序的稳定才是公定力制度的根本性理论基础

    四公定力的界限

    前述已经提到学者在定义公定力时有一个主要差别在于是否将无效行政行为排除在外完全公定力说主张所?#34892;?#25919;行为?#35789;?#26159;无效行政行为也具有公定力有限公定力说主张有重大明显违法情形的无效行政行为不具有公定力目前国内外学界主张有限公定力说的?#21363;?#22810;数

    一完全公定力说

    叶必丰教授同意完全公定力说?#20445;?#35748;为其能对公共利益及其代表者表现出足够的信任和尊重我们尽管强调不允许相对人?#25105;?#21542;定违抗行政行为但并不是要否认或损害个人利益公定力仅仅是一种假定或推定的法律效力并不具有强制实现力并不会在相对人不履行所设义务时强制执行相对人?#37096;?#20197;通过法律所提供的相应机?#35780;?#35299;除该行为的法律效力叶必丰教授同时指出因为无效和可撤销行政行为的界限难以客观确定普通人更难以辨认所以有限公定力说并不能促进依法行政保护相对人的合法权益相反该说反而会导致相对人错误地将行政行为认定为无效进而导致政治上的无政府主义和损害公共利益根本就无法实现行政法治说要求的?#24049;?#31209;序如果鼓动相对人或社会对行政行为进行抗拒会造成社会的动乱从根本上动摇社会基础因此有限公定力说必将会使更多社会成员的个人利益遭受损害另一方面有限公定力说在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时也将责任转移给了相对人?#20445;?#20027;要有三种情况第一是相对人执行?#23435;?#25928;行政行为时所产生的责任第二是错误辨认而抗拒了一个本来合法的行政行为所产生的责任第三是正确辨认而没有抗拒行政行为所发生的责任根据有限公定力说?#20445;?#36825;三种情况都将由相对人自己承担责任

    之后叶必丰教授又在其著作中对坚持完全公定力说的理由进行了更详细的论述主要是基于对两个问题的?#27835;?#39318;先是讨论行政行为公定力的界限?#27835;?#26080;效行政行为是否具有公定力必须以行政行为的存在为前提无效行政行为仍是一个已经成立的行政行为自始无效并不等于不存在不能将其与假行政行为等同假行政行为由于不是行政行为当然不具有公定力公民可予以抵抗但无效行政行为在被确认无效前?#20174;?#20855;有公定力其次国家垄断无效确认是行政行为公定力的体现一个行政行为如果没有公定力应具有两个特征第一是任?#20301;?#20851;组织和个人都有权判断其是否具有公定力第二是都可以无视它的存在甚?#20004;?#34892;抵抗法国的司法实践中只有法定机关有权对无效行政行为做出确认这就说明?#23435;?#25928;行政行为公定力的存在就我国的立法现状来看并未承认所有机关组织和个人的自行判?#20808;?#20174;以上两方面来看我国并没有采用和实行有限公定力模式

    黄全从正反两方面论述了我国适?#36132;?#20840;公定力说其认为有限公定力理论存在以下两点问题一是混淆了法安定性与法的实质正当性对行政行为效力不同层面的要求行政行为之所以具有公定力是为了保障法安性的需要公定力这种合法?#34892;?#30340;?#38382;?#25928;力是推定的假设是暂时的相对的绝非意味着该行为具有合法?#34892;?#30340;实质效力实质效力是由权威机关来确认的可见法安性是对行政行为的?#38382;?#25928;力的要求法的实质正当性是实质效力的要求两者不能交错据此我们不能用法的实质正当性对行政行为实质效力的要求来否定基于法安性对行政行为?#38382;?#25928;力的公定力之假设二是行政行为是否具有公定力的判?#20808;?#22522;于一般民众的做法不可取无效行政行为是以?#29616;?#19988;明显瑕疵为标准民众?#28304;?#30340;判断不能达到完全准确因为该标准过于原则无法量化此外?#25353;用?#20247;判断的不准确而导致的结果上?#27835;z?#19981;利于民众权益的保护?#20445;?#22240;为将判?#20808;?#32473;予民众的同时也将错误辨认的责任风险给予了民众民众的错误判断可能构成妨碍公务有限公定力存在的上述缺陷无法通过改革进行完善并且法律移?#19981;?#21046;度建设的成本高实际效果差因而我国不选择有限公定力说相应的我国选择完全公定力说的理由有三点一是完全公定力理论体系清晰逻辑一致法安性对应?#38382;?#25928;力法的实质正当性对应着实质效力二是民众对公权力所采的行为模式与完全公定力理论要求一致我国民众对于公权力行为采取遵从的行为模式符合了完全公定力要求民众?#28304;?#30340;行为状态为完全公定力理论在我国的适用提供了社会基础三是确定完全公定力理论的成本低

    此外余凌云教授也赞同完全公定力说反对无效行政行为理论

    当然也有学者对完全公定力说进行了批评刘东亮认为如果重大且明显违法的无效行政行为也具有公定力人民将失去抵抗保障的宪法权利对无效行政行为的抵抗也将以妨害公务罪处置

    柳砚涛批评道认为只要是行政行为,不论其是否存在违法无效或者其他行政瑕疵, 均能依据公定力而约束公民, 无异于?#25442;?#34892;政上的便宜和行政权的滥用相对人主张行政行为无效并不服从, 一则是对个体利益的保护, 二则就阻止无效行政行为实现并防止其造成进一步社会危害后果而言, 同样是对公共利益的维护

    可以发现完全公定力理论饱受诟病的一个重要原因就是认为?#29616;?#26126;显瑕疵的行政行为也具有公定力?#28304;?#26377;学者解释道?#21644;?#20840;公定力理论反对有限公定力理论采取的直接方式否定此类行政行为的公定力并创设?#23435;?#25928;行政行为理论与制度但并不反对有限公定力理论及无效行政行为理论的目的或用意也并非忽视?#29616;?#26126;显瑕疵行政行为可能造成的重大危害完全公定力理论?#28304;?#31867;行政行为也表示了特别的关注只是不采用有限公定力理论的局部问题以局部解决的直接方式而是采取系统的解决方式在这个意义上说完全公定力理论还需要其他相关配套制度来系统解决行政行为的瑕疵问题主要有以下三个?#28023;?完善行政程序法及提升行政程序的价?#24213;?#29992;通过利害关系人的事前与事中的?#34892;?#21442;与能很大程度上避免此类行政行为的发生2完善行政救济制度3完善行政责任追究制?#21462;?a href="#_ftn95" name="_ftnref95" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">

    我们认为这样的解释说服力明显不足其并没有正面回应公定力与无效行政行为冲突的问题虽?#40644;?#20027;张了三种配套制度但配套制度和相关的行政行为是两个层面的问题配套制度只是?#32654;?#23613;量避免?#29616;?#26126;显瑕疵行政行为的发生只能算是实践的事后的层面没有打通无效行政行为与公定力在理论源头上的矛盾甚至可以将这种解释理解为无效行政行为与公定力在理论上的矛盾可以继续存在对其置之不理我们通过一些配套的制度尽量在实践层面防止?#29616;?#26126;显瑕疵行政行为的发生这难免有?#25226;?#32819;?#20142;?#20043;?#21360;?/p>

    二有限公定力说

    我国台湾地区学者陈新民认为行政处分的?#34892;?#21450;合法性推定以其非为无效处分为前提人民已可审查该颁布之处分是否构成处?#27835;?#25928;之理由此行政处分的合法及?#34892;?#25512;定并非无条件之推定故吾人似可不必反对所谓的修正推定论李震山认为如该行政处分有重大违反法规之瑕疵存在且该瑕疵客观上又系明白若?#24895;?#20104;公定力则有过?#21046;?#37325;行政权利益之?#21360;?a href="#_ftn97" name="_ftnref97" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">

    杨海坤教授比?#36132;?#24847;有限公定力说?#20445;?#35748;为该说更符合保护行政相对人的合法权益的行政法学潮流并且无效行政行为与可撤销行政行为之间的界定可以客观确定只要标准严格确定相对人?#37096;?#21152;以辨别因此那些认为无效与可撤销行政行为之间界限难以客观确定的观点是有失偏颇的并且完全公定力说会使人们对法律产生排斥感弊端很大当然无效行政行为的范围应加以严格限制普通人显而易见属于?#29616;?#36829;法的行为应视为无效

    章志远教授认为无效行政行为不具有公定力不但已为大陆法系各国学界通说所肯认而?#19968;构?#27867;地?#40644;?#31435;法及判例所承认?#20445;?#22240;而有限公定力与完全公定力之争其实没有太多实际意义

    苗连营认为完全公定力说有很多值得?#20504;?#20043;处首先认为公定力在假定期间不具有强制实现力是让人难以理解的?#20445;?#21482;要行政行为性质上具有可执行的内容同时相对人不自愿主动履行就可以强制执行其次相对人可以通过法律所提供的相应机?#35780;?#35299;除该行为的法律效力并不意味着相对人权益就可以得到弥补事后救济也有缺点一些损害如身体上的伤害事后是无法弥补的况且相对人通过相应机制未必能解除成果再次相对人抵抗权的行使?#33258;?#25104;政治上无政府主义社会动荡而损害公共利益和法律秩序安定的原因正是由于抵抗权缺乏法律规制和保障缺乏一些行之?#34892;?#30340;可操作性的标准但不能因此而否认相对人抵抗权的存在和行使最后称有限公定力说在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时也将责任转移给了相对人这更是对有限公定力的误解也缺乏依据?#20445;?#22240;为瑕疵是否明显重大所根据者是一般理性谨慎市民的合理观察而不是当事人的主观认识总之完全公定力的观点是不足取的法律秩序安定性的维护绝不应该以牺牲人民的利益为代价相反公定力的有限性不仅在于学理论证上的逻辑自足更在于它获得了法律制度上的实证性支持例如行政处罚法第四十九条规定行政机关及其执法人员当场收缴罚款的必须向当事人出具省自治区直辖市财政部门统一?#21697;?#30340;罚款收据不出具财政部门统一?#21697;?#30340;罚款收据的当事人有权拒绝缴纳罚款可见对于无效的行政行为相对人可以不服从不理睬或直接予以抵抗当然从实践层面上来看相对人行使抵抗全是有困难的因为抵抗全更多是从政治意义或道德意义上而言的缺乏一种法律化制?#28982;?#30340;保障这样就可能造成抵抗权的滥用妨碍公务的执行和行政目的的实现甚而会造成社会的混乱和动荡不安由于在我国实定法上行政行为无效制度的阙如相应抵抗权的行使就不具有可操作性

    朱新力认为行政处理的公定力原理的基础部分在于法安定性的需要但是在行政处理具有明显并且重大瑕疵被界定为无效行政处理时不再适用法的安定性原则而是应当适用实质的正当性原则?#20445;?#22914;果在任何情况下都承认公定力那么相对人的权益明显将会陷于一种不安定状态?#20445;?#22240;?#23435;?#25928;行政行为不具有公定力

    沈岿认为

    有限公定力之说, 看起来更能与自由民主论相契合通过允许个体基于理智和良知对无效行政行为的不服从和抵抗,有限公定力之说实质上与自由民主论尊重个体基本权利的立场是一致的,并且至少于理论上建构出个体在行政领域行使良知自由的空间个体的此种不服从和抵抗是否恰当仍需要国家有权机关的确认这也是对民主国家安定秩序的再一次考?#29301;?#26159;对个体权利基础上的安定秩序的又一?#20174;场?a href="#_ftn102" name="_ftnref102" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">

    王雅琴认为有限公定力是实质法治主义的必然要求是保障人权的需要是重新塑造政社关系的需要?#20445;?#20854;为推进行政权自律所必需此外公定力作为一种程序性效力自然应当依据行政行为违法的?#29616;?#31243;度受到相应的限制这也符合实质法治主义的要求

    此外南博方?#27835;?#23591;湛中乐朱新力等学者都主张有限公定力说

    值得注意的是在早期主张完全公定力说的叶必丰教授在其近期的著作中转向了有限公定力说,认为具体行政行为存在重大明显瑕疵的不具有公定力?#20445;?#19981;能拘束其他行政行为的实施这一结论的得出主要是基于对沈希贤等案最典行20043及俞国华案最参行第51号的?#27835;z?#27784;案表明了法院不受重大明显瑕疵行政行为拘束的态?#21462;保?#20446;案除了再次表明最高法院排除重大明显瑕疵行政行为公定力的态度外还明确表达了不受拘束的意思此外2009年出台的最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定第7条规定法院不予认可明显缺乏事实或法律根据的行政决定或文书这一司法解释清晰而明确地宣布法院不受无效行政行为的拘束无效行政行为不具有公定力并且不必以基础行为的实施要件构成实施被诉行为的共同要件为前提

    除了上述学者的观点外从我国行政诉讼规定的无效判决方式以及司法实践对公定力的运?#20204;?#20917;来看有限公定力说确实更符合我国的实际也更容易和其他一些制?#35748;?#34701;合

    三对无效行政行为理论的思考

    接受有限公定力理论则有一个现实问题不得不考?#29301;?#25353;照有限公定力及无效行政行为理论无效行政行为自始无效不具有公定力那么相对人该如何?#28304;?#27492;行政行为如果服从那是基于?#35009;?#29702;由服从一个没有公定力的行政行为?如果不服从那就相当于相对人可以自行否定行政行为这种做法风险极大因为相对人对无效行政行为的判断并不一定正确行政诉讼法第75条规定行政行为有实施主体不具?#34892;?#25919;主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形原告申请确认行政行为无效的人民法院确认无效?#20445;?#27492;处的重大且明显违法情形如何与一般违法相区分是一个理论与实践层面都需要思考的问题重大且明显?#26412;?#26377;较强的主观色彩很难有一个量化的标?#26082;?#30028;定并且学界对无效行政行为的判定标准都存在争议在这种情况下赋予相对人抵抗权相对人的判断难免出错如果相对人判断错误而拒绝服从了一个并非无效的行政行为就将承担不利后果正如有学者指出从理论上说一个无效的行政行为相对人可以无视它的存在自然享有抵抗权但问题在于我们无法保证相对人的判断都是正确的对无效认定之前相对人的抵抗是有法律风险的

    此外关于无效行政行为的起诉期限问题行政诉讼法没有明确规定学界一般认为相对人申请确认无效行政行为不受时效限制即当事人可以随时主张该项权利但在司法实践中并不这样处理我们通过在北大法宝的案例搜索发现最高院的大多数判例在涉及到无效行政行为时并不支持相对人提出的无效行政行为不受起诉期限限制的主张这些案例的相似之处在于相对人主张行政机关的行政行为无效其起诉期限不受限制而最高院的意见基本都是相对人以被诉行政行为属于无效行政行为主张其起诉期限不受限制没有法律依据甚至在郭家新等99人名单附后诉淄博市博山区人民政府解除聘任关系案中最高院则在裁定书中明确表示虽然中华人民共和国行政诉讼法并没有明文规定请求确认行政行为无效是否适用起诉期限的规定但根据一般诉?#26174;?#29702;请求确认行政行为无效仍须于适当期间内提起如果时过境迁?#31181;?#25552;旧事则难以维持法律秩序的安定并不无滥用诉权之嫌疑可以看出司法实践中法院并不主张无效行政行为不受起诉期限限制这种理论与实践相矛盾的情况为无效行政行为理论的发展和完善提出了新的难题

    事实上关于无效行政行为的判断标准无效之后的后果相对人的抵抗权等诸多问题在学界都存在着?#29616;ط制?#29978;至还有学者明确反对无效行政行为理论在无效行政行为理论还未完善的情况下将其引入公定力理论势必会对公定力理论本身造成一定的冲击也将引发更多的争议这一点公定力论者不得不予以高度关注

    五公定力与其他制度的关系

    一公定力与国家赔偿诉讼

    日本学者认为

    在以行政行为的违法为由的国家赔偿请求诉讼的情形下构成审理对象的不是该行为效力的问题而是合法和违法的问题因此法院可以进行与公定力无关系的审理这点在今天的学说和判例上几乎达成一致见解(最高法院1961年4月21?#24352;?#20915;民事集第15卷第4号第850页)

    ?#25105;?#23439;也持类似观点认为在国家赔偿中审查判断行政行为的违法?#38498;?#34892;政行为的效果本身没有关系所以并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖制?#21462;澳?#21069;日本的通说和判例都认为直接提起国家赔偿请求诉讼在该诉讼中法院审查行政行为的合法或者违法只要行政行为违法并满足?#20284;?#20182;国家赔偿请求权的要件就可以作出支持请求的判决此种观点又表明了公定力是一种?#34892;?#25512;定不涉及是否合法的问题因而不与国家赔偿诉讼中对行政行为合法性的审查相矛盾

    ?#27835;?#23591;认为

    在国家赔偿事件上人民主张行政处分系违法时有关该行政处分是否违法之问题不在公定力之范围该行政处分虽未经法定程序予以撤销法院仍可径行认定行政处?#27835;?#27861;但法院认定行政处?#27835;?#27861;并不撤销该行政处分换言之不为否定其效力之裁判此盖国家赔偿之法定要件使然但如行政处分业经行政法院判决认系合法者具有既判力在国家赔偿程序上应尊重法院之既判力

    章志远认为在行政赔偿诉讼中由于原告可直接单独提起赔偿请求法院亦仅审查行政行为合法与否只要确认其违法并符合其他赔偿要件时即可做出赔偿判决因此这种情形与行政行为公定力理论并无关联

    从这里可以看出将公定力作为一种?#34892;?#25512;定而非合法推定能比较合理的解释国家赔偿诉讼中法院对于行政行为合法性的认定与公定力并不冲突正如有学者提到的如果?#38498;?#27861;性推定作为公定力的基础, 会产生这样一种制度?#38480;Ρ?一个未被撤销的行政行为在国家赔偿诉讼中被认定为违法导致国家赔偿责任发生时, 作为公定力基础的合法性推定(注意:该行政行为未被撤销)不攻自破这也印证了我们的主张公定力应是一种?#34892;?#25512;定

    二公定力与刑事诉讼

    行政行为如违法在被有权机关撤销前效力未被否定前是否在刑事诉讼中仍具?#34892;?#21147;这一问题在学界颇具争议

    在日本按照传统理论相对人应当通过撤销诉?#29616;?#24352;行政行为的违法性否定其效力直至行政行为具有不可争力的阶段具有公定力的行政行为?#35789;?#22312;刑?#24459;?#21028;中也是以?#34892;?#20316;为前提的但是在现在的学说中则出现了变化法院在刑事案件的审理中审查行政行为的违法性如果解释为违法则不受公定力拘束可以否定基于违法命令准备课予的刑罚其根据是

    直至刑事案件强?#35780;?#29992;以行政法律关系的安定性为目标的撤销诉讼置于处分的基础可以说过度夸大地评价了行政的方便刑事案件中存在对市民课予刑罚的基础的行政行为时法院应当严格审查行政行为的合法性这是罪行法定主义的要求

    日本的一个具体的案例最高法院关于带有单间浴室的判决最高法院1979年6月16?#24352;?#20915;刑事集第32卷第4号第605页也?#20174;?#20102;这一点在该案中最高法院提出了一种观点

    在私人制定了开始单间浴室营业的计划后尽管以阻止其营业为目的而作出在其附近设置儿童游乐园设施的认可(在儿童游乐园附近的一定领域不允许进行单间浴室营业并规定了罚则)私人还是开始营业了因而该私人?#40644;?#35785;的刑事案件中最高法院指出以规制被告公司的营业为主要动机目的的认可处分具有相当于行政权滥用的违法性对于被告公司的营业不具有对其予以规制的效力

    ?#25105;?#23439;认为该判决是?#26377;?#27861;的立场来解释具体刑事案件中的犯罪构成要件对犯罪构成要件的解释和撤销诉讼排他性管辖的适用不适用有关的?#34892;?#26080;效的判断是不同的撤销诉讼排他性管辖上的?#34892;?#26080;效的判断是从行政案件诉讼中私人救济的角度进行的其?#25176;?#20107;裁判的判断在逻辑上并不相契合

    在我国台湾地区?#28304;宋?#39064;也有不同见解有主张刑事法院可就行政处分之违法性加以判断的肯定说也有主张刑事法院不可就行政处分之违法性加以判断的否定说肯定说的理由是刑事法院居于人权保障者之立场应审查犯罪构成要件是否具备此乃刑事法院独立之责任与权限?#20445;热?#37319;用犯罪处罚制度则刑事法原理应当优先否定说的理由主要系基于行政处分之公定力或构成要件效力之观点并认当事人如对行政处分之合法性有争执应可依行政争讼程序谋求解决否则破坏行政争讼制?#21462;?#23545;于?#23435;?#39064;?#27835;?#23591;认为应当视法律规定之犯罪构成要件系涉及行政处分之?#34892;?#24615;或合法性问题而定

    1如犯罪构成要件仅涉及行政处分之?#34892;?#24615;问题刑事法院得依法判断该行政处分是否?#34892;?#22914;系属无效则在刑事案件中应当作如同未做成该行政处分一般如果行政处分?#34892;?#32437;有违法而得撤销之事由在未经撤销前仍属?#34892;?#21009;事法院应受其拘束

    2如犯罪构成要件涉及行政处分之合法性问题则刑事法院自行审查行政处分是否合法以决定当事人之行为是否符合犯罪构成要件

    上述问题是针对相对人违反相关行政处分擅自行为反之相对人依据已作成之行政处分所为之行为是否不会构成犯罪目前也无定论有主张违法之许可处分不能阻却犯罪构成要件此等于否定行政处分之构成要件效力亦有主张限于行为人以诈欺?#36130;取?#24378;暴贿赂等不正当方法取得行政处分时刑事法院可不受行政处?#27490;?#25104;要件效力之拘束

    值得注意的是我国台湾地区行政诉讼法第12条规定民事或刑事之裁判以行政行为是否无效或违法为据者应依行政争讼程序确定之行政争讼程序已经开始者民事或刑事法院应停止依照此规定则刑事法院无权认定行政行为是否无效或违法?#27835;?#23591;提出的疑问是惟如当事人未依法提起行政争讼民事或刑事法院应如何处理?#23435;?#39064;宜求诸立法解决

    ?#23435;?#39064;在我国有一种具体的情形即妨害公务罪我国刑法第277条规定以暴力威胁方法阻碍国?#19968;?#20851;工作人员依法执行职务的构成妨害公务罪那么国?#19968;?#20851;工作人员执行职务行为的合法性或?#34892;?#24615;是否会影响罪名的成立刑事诉讼中法官是否有权?#28304;?#34892;政行为予以判定换言之按照公定力理论违法的行政行为并非无效被推定为?#34892;?#37027;么相对人对这种被推定为?#34892;?#30340;违法行政行为不予服从是否仍构成了妨害公务罪其他构成要件都符合的情况下

    沈岿对妨害公务罪中的职务行为适法性要件从以下三个层面予以解析:一是妨害公务罪是否以职务行为的适法性即合法性为前提条件二是职务行为必须具?#25913;?#20123;要件才称得上是适法的三是职务行为适法性依照谁的认识以?#35009;?#20026;基准进行判断总结出职务行为适法性的通说是

    妨害公务所针对的职务行为应当是适法的, 即符合法律对职务活动的实质?#25176;问?#35201;求, 但适法性应作相对宽松而非严格的解释, 轻微违法一般不影响适法性并且, 职务是否适法得由法院根据职务行为发生时的情况结合法律解释进行认定, 而不能完全以事后纯客观判断为准, 换言之, 这就预留了职务行为虽在事后判断属于违法但在事中仍被视为合法的空间

    并进一步指出此种通说与有限公定力说的相同之处?#28023;?原则上重大明显的违法行政行为不具适法性或不具合法?#34892;?#30340;推定, ?#28304;?#31867;行为的不服从, 无论采取何?#20013;问? 都不构成妨害公务的违法或犯罪行为2对于?#28595;?#20123;事后判断应属违法的行政行为, 但在行政行为发生时可以视为适法或具备合法?#34892;?#30340;推定, 对这些行为的违抗和阻碍, 构成妨害公务的违法或犯罪行为当然二者对究竟哪些确实违法的行政行为可以认定在行政行为发生时适法或具?#34892;?#21147;的解答上也存在差异有限公定力说认为除?#23435;?#25928;行政行为之外其他违法的行政行为就从成立时即具有推定的效力职务行为适法性学说则是让法院根据行为时的具体情况作个案的判断可以看出沈岿通过对妨害公务罪的深入剖析指出了此核心问题即在刑事诉讼中对于确实违法但并非无效的先行行政行为究竟是应该依公定力对其予?#38498;?#27861;?#34892;?#30340;推定还是将判?#20808;?#20132;给刑事案件的审判法官但是文章并没有?#28304;宋?#39064;给出一个明确的回答因为?#28304;宋?#39064;的论述目的还是在于揭示公定力理论有关于妨害公务的技术规范予以支持

    章志远认为从罪刑法定主义正当法律程序及基本人权保障等原则精神出发在刑事诉讼中作为行政行为?#38382;?#25928;力的公定力对法院自无约束力量可言法院可以自行对其进行审查其给出的原因是只有符合法律规定的行政行为才值得法院通过刑罚手段加以保护否则被告人的基本权利就无法得到最起码的保障此外刑法第277条第一款的规定其实就是限制了行政行为公定力对法院的拘束作用因此无论就学理还是实践而言在刑事诉讼领域行政行为的公定力对法院均不能发生作用

    可以看出上述学者在针对公定力与刑事诉讼的矛盾时都是选择跳出公定力的范围限定站在一个更高的层面?#21019;?#38382;题将刑事诉?#29486;?#20026;一种特例认为在刑事诉讼中公定力的效用发?#26377;?#35201;受到限制这样才能保障被告人的人权这种观点所体现的精神是值得肯定的如果相对人因为抗拒一个违法的行政行为就被?#34892;̣?#37027;么必将导致刑罚和行政权的滥用甚至有司法权与行政权相勾结之?#21360;?#20294;我们认为其实从公定力理论本身出发将公定力理论视为?#34892;?#25512;定而非合法推定也能解决?#23435;?#39064;因为刑事诉讼中对先行行政行为的判断是合法性判定而不是?#34892;?#24615;判定对行政行为推定为?#34892;?#24182;不会影响妨害公务罪的认定正如有学者认为的

    法院如果在此类诉讼中指刑事诉讼特别是以妨害公务罪提起的刑事诉讼中判断行为行为违法则意味着该未被撤销的行政行为的合法性推定不攻自破要言之?#28909;?#23384;在着以撤销程序以外的其他程序对行政行为合法性进行判断的制度或者规则就不能再坚持行政行为有合法性推定因为它很可能不攻自破

    这再次印证了前述我们所主张的?#34892;?#25512;定

    六公定力理论之存废

    公定力理论一直饱受质疑很多学者都主张否定该理论其中的一些否定意见是针对公定力理论基础合法性推定等的上文中已提及在此不再赘述

    一否定公定力的主要观点

    否定公定力的理由归纳起?#21019;?#33268;有以下几点

    1强权色彩浓厚

    很多学者认为公定力体现着国家权威强制人民遵守行政机关的行政行为与现代法治思想不符

    例如吴庚认为以权威或势力充当行政行为合法及?#34892;?#20043;基础自舆民主主义的法治国理念不符

    李震山认为

    行政处分之公定力应非意味该处分已具有实质上及客观上之适法性但却隐含着强迫处分相对人或关系人承认行政处分之效力之意思实不合时宜除此之外如该行政处分有重大违反法规之瑕疵存在且该瑕疵客观上又系明白若?#24895;?#20104;公定力则有过?#21046;?#37325;行政权利益之?#21360;?#34892;政程序法采纳自始无效行政处分之制度即有淡化公定力之效用

    ?#38470;?#29983;认为国家权力说解释了行政行为公定力的来源它所依赖的基础或者前提是国家本身存在的不可质疑性但随着国?#30097;?#35805;的破灭这种学说与20世纪以来民主法治思想之隔阂日渐加重以这样的学说来支持行政行为效力的解释功能也因此受到?#29616;?#24433;响所以废弃公定力理论应是现代行政法理论发展的一种必然

    我们认为?#28304;?#26469;否定公定力理论是不合理的在公定力形成之初确实以国家权威作为公定力的理论基础但是公定力理论的不断发展?#35789;?#26159;公定力理论的支持者都不再以国家权威作为公定力理论的基础虽然学界?#35009;?#26377;就公定力的理论基础达成一致意见但至少可以肯定国家权威说已经被排除在外那么此种反对公定力理论的理由也就站不住脚了

    2缺乏实定法依据

    例如?#27835;?#23591;指出现代学者批评传统公定力之理论最主要的理由是认为所谓违法之行政处分仍?#34892;?#21147;不是行政处分之本质在实体法上并无依据因为就实体法观点而论限于适法之行政处分始具有拘束力违法之行政处分应无拘束力但?#27835;?#23591;认为公定力是实定法上有关撤销制?#21462;?#25239;告诉讼行政机关自力执行等法定制度适用下之产物是一种反射效果日本学者也多以撤销诉讼制度作为公定力的实定法依据认为公定力在一定立法政策下是实定法特别承认的效力也有学者承认?#20445;?#34429;然公定力不是实定法上的术语但其存在本身很早以来一直得到我国学说和判例的承认

    针对以撤销诉?#29486;?#20026;公定力理论实定法上依据的主张刘东亮认为为否定行政行为的公定力而预设的撤销诉讼制度就是行政行为公定力的存在根据这样的循环论证陷入了先有鸡还是先有蛋的理论迷宫中

    针对有学者将相对人的起诉权和强制执行作为公定力的实定法依据柳砚涛提出了质疑认为起诉权不必然折射出公定力的法律涵义相反行使诉权本身就含有相对人对行政行为怀疑和不服从的意思表示法定起诉权的存在完全可以看作是法律对相对人不服从的一种肯定

    我们认为公定力的实定法依据是撤销制度具体理由已在前述公定力的理论基础部分已经论述过此外争讼期间不停止执行能不能成为公定力的实定法根据说法不一

    有观点认为争讼期间不停止执行是源于公定力理论行政行为一旦做出并取得公定力之后对任何人都产生了约束力量行政相对人也必须先行服从并积极履行相关义务相对人即便启动了行政救济程序该行政行为的公定力在争?#29616;?#32467;之前仍然存在因而相对人的争讼行为原则上并不能?#25105;?#38459;止原行政行为内容的实现但也有观点认为争讼期间不停止执行原则是公定力在实定法上的依据更有观点认为诉讼的提起是否应该停止处分的执行是与撤销诉讼的排他性管?#35762;?#21516;的问题是由政策上的考虑来决定的问题对行政行为提起诉讼的情况下该行政行为的效果应如何处理并不是说因为行政行为有公定力在逻辑上就必然要求一定的制?#21462;?a href="#_ftn129" name="_ftnref129" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">可以看出最后一种观点在诉讼中的行政行为的执行问题与行政行为公定力之间划清了一条界限认为两者没有必然联系我们认为两者还是存在一定的关系的但是究竟谁为谁的前提谁是谁的依据还得结合诉讼不停止执行制度的设计背景来下结论就我国?#27492;担?989年颁布1990年实施的原行政诉讼法第44条规定了诉讼期间不停止具体行政行为的执行?#20445;?#32780;对公定力理论的研究大约始于1996年所以可以认为诉讼不停止执行是公定力的实定法依据

    3公定力与有关制?#35748;?#30683;盾

    公定力与国家赔偿刑事诉讼等制度的矛盾都已在上文予以了解释当然学者质疑最多的还是公定力导致的举证责任问题这主要是因为传统公定力理论推定行政行为合法?#34892;?#37027;么相对人起诉行政行为违法根据?#20843;?#20027;张谁举证的原则?#20445;?#23601;应当由原告来承担证明行政行为违法的责任这就与实践中的做法相冲突从而引发了诸多质疑

    在日本主张公定力的早期学者田中二郎和田上穣治坚持首尾一贯的态度固守合法性推定同时主张在抗告诉讼中由原告对行政行为的违法事由承担举证责任

    刘东亮认为如果行政行为被推定为合法, 那么, 证明被诉行政行为违法的举证责?#35859;?#30001;原告负担, 这对于原告一方显然非常不利针对公定力论者主张的合法性推定并不能左?#39029;?#38144;诉讼中的举证责任的分配?#20445;?#20854;质疑道?#28909;?#34892;政行为已经被推定为合法为?#35009;?#36824;要再证明其为合法呢?#20445;?#25512;定这一证明方法可以使主张推定事实存在的一方免除举证责任而对推定事?#24403;?#31034;异议的一方应该提出反证进行反驳基于此其认为无论是把公定力理解为合法性推定还是理解为?#34892;?#24615;推定都难以避免陷入由原告承担行政诉讼举证责任的怪论

    柳砚涛认为如果审判机关也受公定力的约束事先假定被诉行政行为合法?#34892;?#19981;仅行政诉讼的举证责任归属原告而且行政诉讼制度本身也失去了存在的必要同时审判机关强制执行行政行为也是以审查其是否合法?#34892;?#20026;前提的对于无效行政行为审判机关依法裁定不予执行?#37096;?#20197;看作是对公定力的一种否定

    我们认为行政诉讼是一种救济制度是为了防止公民受到公权力的侵害就如行政诉讼法第一条规定的行政诉讼的立法目的是保护公民法人和其他组织的合法权益监督行政机关依法行使行政职权?#20445;?#36825;就使得行政诉讼的程序设计更侧重于保护原告将举证责任分配给被告此外相对人和行政主体之间地位的?#40644;?#31561;相对人举证困难也是建立此种制度的原因因此我们不能将公定力与行政救济制度置于同一框架内?#21019;?/p>

    也有学者认为以程序性公定力概念替代实体性公定力概念可以避免上述在举证责任分配问题上的逻辑窘?#22330;?#27492;种程序性公定力只具有程序法上的意义不涉及行政行为的合法性评价其实此种程序性公定力就是我们所主张的只对行政行为做?#34892;?#24615;推定不涉及推定合法与否的问题

    4公定力理论的构建自身缺乏周延性

    柳砚涛认为这主要表现在三个地方:1公定力的约束对象应当是具有普世性的因此司法权尤其是审判权也受约束但事实上审判机关不受公定力的约束审判权对于行政权而言是一种监督权它?#20808;?#19981;能建立在对监督对象推定合法?#34892;?#30340;基础之上?#20445;?#27665;?#24459;?#21028;遇到行政行为存有异议的需中止审理等待行政争议的判决结束也证明了这一点如果审判机关承认行政行为的公定力完全可以依据已有之行政行为直接作出判决2?#28909;?#34892;政行为公定力仅为一种推定的效力推定期间有多长何时不再推定如果成立时即具有合法要件当然勿需推定如果成立?#26412;?#19981;具有合法要件公定力岂不是陷入推定不合法为合法的法律逻辑错误易言之一个违法的行政行为公定力主张的推定合法?#34892;?#21040;何时转化为真正的合法?#34892;?#21602;事实上行政行为一旦依照行政程序公布不论内容合法与否都对当事人发生效力根本不需要合法性推定3公定力不是一种法律效力法律是人民意志的体现人民不可能?#36132;?#36825;样一个极不公平的推定法律也不能建立在不符合合理?#38498;?#27491;义的推定之上?#20445;?#21516;时行政行为不能成为非法律效力的载体

    我们认为对公定力周延性的这三点质疑并不全部合理首先公定力对于法院的约束力应当分情况讨论在行政诉讼中行政行为的公定力当然不能拘束法院在民事诉讼中当一个行政争议构成民事争议的先决问题时中止审理等待行政争议的解决恰恰是对公定力的体现正是因为公定力的存在行政争议需要交由有权机关处理而民?#24459;?#21028;庭无权审理行政争议所以才中止审理这是对于行政权和行政行为的必要尊重其次人民不可能?#36132;?#36825;样一个极不公平的推定的结论未免太过于绝对设想一下如果行政机关拆除了路边影响公共安全的违?#38470;?#31569;人民难道会反?#28304;?#34892;政行为难道会不接受这一行政行为的?#34892;?#25512;定

    最后关于柳砚涛的第二点质疑公定力的时效问题确实值得深思很多学者也都?#28304;?#25552;出了疑问但公定力的支持者却鲜有做出合理解释公定力的支持者一般认为行政行为在被?#21697;?#21069;都有公定力例如章志远认为行政行为的公定力在争?#29616;?#32467;之前仍然存在?#20445;?#21494;必丰认为只要该行为没有争议或在有争议时还没有被法律所?#21697;?#35813;行为就应被视为合法如果照此理论那么在诉讼过程中法院就是在审理一个被推定为合法的行政行为这又与行政诉讼中公定力不能约束法院存在着矛盾正如有学者主张的在行政诉讼程序中行政行为非但不受合法之推定相反行政行为应受违法之推定

    二公定力由谁替代

    有一些学者在反对公定力的同时也提出?#20284;?#26367;代力那么这些替代力与公定力究竟有何区别值得深入研究

    1.存续力确定力与公定力

    吴庚主张废弃公定力理论采德奥通?#21040;?#34892;政处分之效力分为存续力确认效力及构成要件效力?#35748;?#21152;以说明存续力分为?#38382;?#19982;实质?#38382;?#23384;续力亦称为不可撤销性行政处分如不能再以通常之救济途径诉愿或行政诉讼加以变更或撤销者即具?#34892;问?#23384;续力实质存续力则谓行政处分就其内容对相对人关系人及原处?#21482;?#20851;发生拘束之效力此种与行政处分俱来并随行政处分存续而存在之效力实质存续力并非先?#34892;问?#19978;之不可撤销性而后出现具有存续力的行政处分行政机关并非不得依职权而变更或取消总之存续力并非否认确定效果而是?#28909;?#23450;力具有弹性两者之差异不在本质而在程?#21462;?#26500;成要件效力或确认效力则指涉形成处分对其他机关法院或第三人之拘束效果而言无论行政处分之内容为下命形成或确认均有产生一种行政法上法律关系之可能不仅应受其他国?#19968;?#20851;之尊重抑且在其他行政机关甚至法院有所裁决时?#28909;?#28041;及先前由行政处分所确认或据以成立之事实通常表现为先决问题即应予以承认及接受是故称为确认效力上述事实既为嗣后其他机关裁决之既定的构成要件?#35270;?#31216;为构成要件效力

    李震山在否定公定力的基础上指出存续力是公定力与确定力的折中意即行政处分一旦作成除非自始无效者外其效果之存在并非完全确定确定与否则端赖该处分是否可依法撤销?#29616;?#21464;更或因其他事由而失效在此之前其效力继续存在

    陈新民认为行政处分之效力其实就是只有一?#20013;?#21147;即拘束力而已而德国不称为拘束力而是列为行政处分的存续力其实两者之意义并无不同行政处分的存续力指一个行政处分既经颁布之后产生了拘束力依处分内容产生之效力即构成要件效力在未经过有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前即享有存续效果所以行政处分的拘束力?#35789;?#23384;续力乃存续存在之拘束力

    在否定公定力的学者中大多主张存续力但存续力并非是为替代公定力而是为了替代确定力所设易言之这些学者是单纯的将公定力否定而并没有设立其替代效力那么在此?#25176;?#35201;将公定力存续力确定力对?#30830;治?#20256;统观点认为确定力是指行政行为具有不受?#25105;?#25913;变撤销变更?#29616;?#27880;销或吊销等的法律效力具体的又分为?#38382;?#30830;定力和实质确定力?#38382;?#30830;定力是指相对人不得?#25105;?#20197;诉讼或抗告?#30830;?#24335;要求改变已确定的行政行为又称不可争力实质确定力是指行政主体不得?#25105;?#25913;变已确定的行政行为又称不可变更力存续力一般是指行政行为除非无效或者被撤销?#29616;?#21464;更失效其效力?#20013;?#23384;在我们认为存续力与公定力并无本质差别公定力理论经过多年的发展被不断革新合法性推定转向?#34892;?#24615;推定?#20445;?#23436;全公定力转向有限公定力这种有限的?#34892;?#24615;推定?#20445;?#23601;是指行政行为在被某些法定事由否定前其效力是?#20013;?#23384;在的推定?#34892;?#19982;效力?#20013;?#23384;在享有存续效果只是一种意思的不同表述而已一个行政行为的效力如果都?#20013;?#23384;在着它难道还不是一个?#34892;?#30340;行政行为而确定力其实就是公定力或者存续的一种?#30001;e?#34892;政行为被推定?#34892;保?#25110;者说效力?#20013;?#23384;在那?#27492;?#23601;不受?#25105;?#25913;变从这一层面看主张存续力说的其实是将公定力换了一种表述而不是真正的弃用公定力

    2.临时效力说

    赵正群认为伴随民主制度的发展?#34892;?#25512;定说?#20445;?#27491;在被?#35789;?#26159;违法行政行为也应具有临时效力说所取代该说认为依据行政法治原理行政行为不过是行政主体的单方意识表示无论在理论和实践方面都不具有像司法裁判那样的权威?#34892;?#25512;定说?#20445;?#19981;仅有悖实事求是精神而且难免被作为极端权威主义而受到批判而承认?#35789;?#26159;违法的行政行为也应具有临时效力的解释显然具有既注意保护社会各方对行政行为的正当信赖有利于维护行政法律关系安定又注意对行政行为做出客观评价的优点

    这种观点主要参考了杨建顺的日本行政法通论?#32602;?#20294;这其实是对该书观点的误读有断章取义之?#21360;?#22312;日本行政法通论一书中杨建顺讲述公定力理论基础时提到目前学界对合法性推定的批判因为政府机关有权威所以推定其行为是合法的这种观点在现代社会里已经基本上丧失了说服力在民主主义原理深入发展和普及的今天传统的观点便难免被作为极端权威主义予以批判并进而指出采取?#34892;?#24615;推定的原因若违法的行政行为可以直接被宣告无效?#20445;?#21017;排除社会性危险以及实现公共利益将受到阻碍而信赖行政行为的人的利益却要蒙受损失市民生活的协调与秩序将被搅乱行政上的法律关系的安定性将受到损害因此在现行法上对于行政行为?#35789;?#26159;违法的在正式撤销之前也作为?#34892;?#30340;行政行为?#21019;?#29702;要求国民暂且服从之可见日本学界所批判的是合法性推定?#20445;?#32780;非?#34892;?#24615;推定?#20445;?#24182;且?#34892;?#24615;推定也被日本大多数学者认可虽然作者提到作为对现行法的解释应该将公定力理解为有现行实定法赋予违法行政行为的临时性效力?#20445;?#20294;根据上下文的理解这种临时性效力其实就是指临时推定?#34892;?#30340;效力例如文中提到?#35789;?#26159;违法的行政行为也暂且?#34892;?a href="#_ftn143" name="_ftnref143" title="" style="font-family: 宋体; font-size: 10.5pt;">因此杨建顺的书中并没有否定?#34892;?#25512;定说?#20445;?#20063;并没有主张以临时效力代替?#34892;?#25512;定

    3.法律规范说

    ?#38470;?#29983;认为我们的行政法理论应当顺应现代行政法理论发展的趋势放弃公定力理论转而接受以法律规范说为基础的存续力理论法律规范说认为行政行为的效力是具有法律意义上的一种支配力这种支配力的力量之源来自于国家通过法定程序制定或者认可的法律规范它构成了行政行为效力之源将法律规范作为行政行为效力之源是源于行政行为的功能行政机关是执行立法机关创制的法规范的执行机关行政行为则是一个中介通过转接到具体个?#31119;?#24341;发法律规范的实际效力

    行政机关以行政行为这一中介对个案作出的处理本质上是在法律与个人之间形成一种立法机关所希望达到的一种法律秩序行政机关对个案的处理方式?#24615;?#30528;将法律规范的效力传送到行政行为的功能从而使行政行为获得了与法律规范相同的效力基于法的安定性的政策考?#29301;?#30001;行政行为形成的法律秩序必须尽可能地予以维持这就是赋予行政行为效力的正当性基础

    我们认为法律规范说不仅可以作为存续力的理论基础?#37096;?#20197;作为公定力的理论基础法律规范说确?#24403;?#36739;合理的解释了行政行为的效力行政机关是执行法律的机关那么其所做出的行政行为就是执行法律的一种载体是法律发?#26377;?#21147;的一种体现对于这样一种行政行为当然应该推定为?#34892;?#27861;律规范说所引申出的就是法安说?#34987;?#32773;社会秩序说

    4. 两质态论与三效力说

    马生安认为一个完整的行政行为效力体系应该包括效力内容论与效力形态论两个方面从而将行政行为的效力分为?#38382;?#25928;力和实质效力的两质态论?#38382;?#25928;力是指行政行为一经成立(除自始无效外)因符合法定的?#38382;?#25928;力要件而依法产生的法律效力实质效力是指行政行为因其内容符合法定的实质效力构成要件而依法产生的法律效力?#38382;?#25928;力仅要求行政行为成立实质效力以行政行为实质合法?#34892;?#20026;根据并认为公定力其实就是行政行为的?#38382;?#25928;力马生安在引入社会符号学原理予以?#27835;?#20043;后发现公定力的本质虽然是心?#34892;?#20026;的?#38382;?#25928;力却被冠之以公定力之名显然名不副实?#20445;?#36829;背了社会符号学原理并且这一概念之内涵无法准确描述解释行政行为的?#38382;?#25928;力这一行政法现象与此同时将行政行为效力内容具体划分为存续力拘束力和实现力建立行政行为的三效力说存续力是指非经法定的程序不得对行政行为予以撤销变更和?#29616;?#30340;法律效力拘束力是指行政行为因其内容依法产生的对行政相对人及其利害关系人行政主体相关国?#19968;?#20851;及法院的约束限制的法律效力实现力是指行政行为依法产生的在行政主体或行政相对人等违反或拒不履行存续力或拘束力之法定义务时由相应的有权机关采取相应措施以保障其存续力或拘束力得以实现的法律效力

    我们认为经过发展?#25176;?#27491;的公定力与?#38382;?#25928;力并无二致该理论以公定力不符合社会符号学为由否定公定力但并未论述具体的原因说服力显然不足值得一提的是此种三效力说的存续力与传统观点所指的存续力不同此种存续力仅仅约束公权力机关传统的存续力的对象具有普遍性事实上存续力理论之间也存在?#27431;制?#27491;如有学者指出的存续力存在着名称适用混乱内涵结施不一的缺陷

    综上公定力在司法实践中已得到广泛运用这也使得公定力理论有继续存在的必要我们通过在北大法宝的搜索发现在我国的裁判文书中提及公定力的案件数量庞大在我国台湾地区同样如此例如行53判558号判决提到行政处分除经有机关依其法定职权撤销外不得否认其效力故已成立之处分在未撤销前对于人民与国家双方均有拘束力不因法令变更而又影响

    七结语

    通过对公定力理论研究的梳理我们发?#21046;?#20869;涵和外延也在不断发展不断修正不断适应现代民主法治社会的理念学界对公定力的质疑声颇多但这些质疑其实都是针?#28304;?#32479;的主张合法性推定的完全公定力说并将之视为我国的通说而事实上仅仅是在公定力理论刚传入我国的早期比较流行此种观点随着学界对公定力理论的深入思考和争论之后已经鲜有主张传统的公定力理论大都转向了?#34892;?#25512;定以及有限公定力大多数?#28304;?#32479;公定力理论的质疑都已经被公定力理论的支持者所采纳进而对该理论进行修正而那些寻求公定力的替代效力的理论也不具有足够的说服力基于此我们认为遵循?#34892;?#25512;定的有限公定力理论在我国仍然有沿用的价值和必要

    当然这并不意味公定力理论已经非常完美有限公定力与无效行政行为理论的融合问题公定力与撤销诉讼的关系公定力的时效问题?#28909;?#28982;需要更深入的研究

    注释:
    参见[德]奥托迈耶德国行政法?#32602;?#21016;飞译商务印书馆2002年版第98-101页
    [日] 美浓部达吉公法与私法?#32602;品?#26126;译中国政法大学出版社2003年版第114页
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#20013;国人事出版社2003年版第58页
    [日]室井力主编日本现代行政法?#32602;?#21556;微译中国政法大学出版社1995年版第94页公定力?#38470;?#30001;晴山一穂执?#30465;?br> [日]?#25105;?#23439;行政法总论?#32602;?#26472;建顺译?#26412;?#22823;学出版社2008年版第94页
    [日]南博方行政法?#32602;?#26472;建顺译中国人民大学出版社2009年版第50页
    翁岳生法治国家之行政法与司法?#32602;?#26376;旦出版社股份有限公司1995年版第9页
    林纪东编著行政法原论上?#32602;?#22269;立编译馆1978年版第44页值得注意的是此书中关于公定力的论述是放在行政法的特征这一?#38470;ڣ?#35748;为公定力是国家意思具有优越的表现之一在林纪东先生的行政法原论下?#32602;?#27665;国68年版以及行政法新论?#32602;?#27665;国74年改订二十七版两本书中在论述行政处分之效力时都只说具有拘束力确定力执行力三?#20013;?#21147;都未提到公定力而在行政法?#32602;?#27665;国77年修订三版民国78年修订四版两书中则将公定力加入到了行政处分的效力之中
    我国台湾地区行政法采用的行政处分概念与大陆的行政行为?#20445;?#20855;体行政行为概念有相似之处但也有不同鉴于本文主旨的问题不?#28304;?#36827;行深究
    张?#24050;󣺡?#34892;政法?#32602;?#20462;订初版三民书局1996年版第21页
    李震山行政法导论?#32602;?#20462;订九版三民书局2012年版第357页其1998年的行政法导论?#32602;?#20462;订初版与之观点相同
    ?#27835;?#23591;行政法要义?#32602;?#31532;三版元照出版社2006年版第305页
    杨海坤主编中国行政法基础理论?#32602;?#20013;国人事出版社2000年版第136页
    叶必丰论行政行为的公定力?#20445;?#36733;法学研究1997年第5期
    叶必丰行政行为原理?#32602;?#21830;务印书馆2014年版第278页
    章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第54页
    周佑勇行政法原论?#32602;?#31532;二版中国方正出版社2005年版第214页
    罗豪才湛中?#31181;?#32534;行政法学第二版?#26412;?#22823;学出版社2006年版第114页该书第四版2016年观点与之相同该书的此?#38470;?#30001;湛中乐撰?#30784;?br> 姜明安主编行政法与行政诉讼法?#32602;?#31532;二版法律出版社2006年版第128页此?#38470;?#30001;赵正群撰?#30784;?br> 应松年主编行政法与行政诉讼法学?#32602;?#27861;律出版社2005年版第121页该?#38470;?#30001;朱新力撰?#30784;?br> 参见胡建淼行政法学?#32602;?#31532;三版法律出版社2010年版第173页
    参见叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第42-60页
    参见周佑勇同上注所引书第213页
    参见杨海坤主编跨入21世纪的中国行政法学?#32602;?#20013;国人事出版社2000年版第270页
    参见杨小君主编行政法基础理论研究?#32602;?#35199;?#27493;?#36890;大学出版社2000年版第161-163页转印自章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第47页章志远?#28304;?#25209;评意见表示赞同
    余凌云行政法讲义?#32602;?#31532;二版清华大学出版社2014年版第225页
    参见?#38470;?#29983;现代行政法基本理论?#32602;?#27861;律出版社2008年版第153页
    具体表述参见应松年主编行政法与行政诉讼法学?#32602;?#21516;上注第121页沈岿行政行为公定力与妨害公务兼论公定力理论研究之发展进路?#20445;?#20013;国法学2006年第5期等
    参见[日]室井力主编同上注所引书第94-95页
    江必新论行政决定公定力之起点?#20445;?#36733;?#26029;?#28525;大学学报哲学社会科学版?#32602;?011年第1期
    参见姜明安主编行政法与行政诉讼法?#32602;本?#22823;学出版社高等教育出版社1999年版第154页
    参见胡建淼行政法学?#32602;?#31532;四版法律出版社2015年版第142页
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第135-136页
    参见胡建淼行政法学?#32602;?#31532;四版同上注第138-140页?#38470;?#29983;同上注所引书第138-140页当然对于合法的要件具体包含哪几项学界也存在争议?#38470;?#29983;教授的该著作第138页也提到了不同的观点鉴于文章主旨在此不赘述
    本文主张?#34892;?#25512;定?#20445;?#20294;在论述不同学者的某些观点和主张时仍然会使用该学者所主张?#34892;被R?#21512;法?#34987;R?#21512;法?#34892;?#25512;定以保?#25351;?#23398;者前后观点的一致?#38498;?#36830;贯性
    参见[德]奥托迈耶同上注所引书第100-101页
    参见[日]美浓部达吉同上注所引书第112-116页
    参见林纪东编著同上注所引书第44页
    参见杨海坤章志远中国行政法基本理论研究?#32602;本?#22823;学出版社2004年版第231页
    参见叶必丰论行政行为的公定力?#20445;?#21516;上注
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第5276页
    参见韦忠语论行政行为公定力的效用?#20445;?#29616;代法学2000年第2期
    参见柳砚涛行政行为公定力质疑?#20445;?#23665;东大学学报?#32602;?#21746;学社会科学版2003年第5期
    参见江必新同上注所引文
    马生安行政行为效力体系重构的两质态论与三效力说?#20445;?#37325;庆大学学报社会科学版2015年第3期
    参见叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第69-74页
    章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第60-62页
    参见[德]奥托迈耶同上注所引书第101页
    参见林纪东编著同上注所引书第44页
    柳砚涛同上注所引文
      刘东亮行政行为公定力理论之检讨?#20445;?#34892;政法学研究2001年第2期
    参见王天华行政行为公定力概念的源流兼议我国公定力理论的发展进路?#20445;?#24403;代法学2010年第3期
    参见[法]莫里斯奥里乌行政法与公法精要?#32602;?#19978;龚觅等译辽海出版社/春风文艺出版社1999年版第5页
    参见叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第71页
    章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第62-63页
    [日]南博方同上注所引书第50页
    参见叶必丰论行政行为的公定力?#20445;?#21516;上注
    柳砚涛同上注所引文
    参见叶必丰论行政行为的公定力?#20445;?#21516;上注值得注意的是叶必丰教授在其之后的著作行政行为的效力研究中主张适法推定说具体将在下文论述
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第63页
    柳名涛同上注所引文
    程明修论行政处分之公定力日本法上公定力理论之演进?#20445;?#36733;军法专刊第41卷第1期第13页转引自章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第60页
    参见沈岿同上注所引文
    陈秀美行政诉讼上有关行政处分之研究?#32602;?#21496;法周刊社印行1994年再版第132页转引自章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第61页.
    [日]室井力主编同上注所引书第96页
    刘东亮同上注所引文
    参见叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第74页
    ?#27835;?#23591;同上注所引书第304页
    当然有一部分定义认为公定力是?#34892;?#25512;定而不能是适法推定?#20445;宋?#39064;已在上文?#27835;?#36807;
    参见胡建?#25269;?#32534;行政违法行为探究?#32602;?#27861;律出版社2000年版第494页该?#38470;?#30001;刘东亮撰?#30784;?br> 参见刘东亮同上注所引文
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第62页
    参见余睿论行政公定力与公民抵抗权?#20445;?#36716;引自章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第62页章志远的文章中标注余睿的此文章摘自北大法律信息网但是笔者在北大法律信息网北大法宝中国知网都未找到该文章
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第64-65页
    叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第72页
    参见[日]?#21363;?#25935;正论行政行为之公定力?#20445;?#36733;?#20405;?#27169;行政法之基础理论?#32602;?#19977;民书局1988年版第178页以下转引自章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第60-61页
    参见周佑勇同上注所引书第215页
    参见朱新力等行政法学?#32602;?#28165;华大学出版社2005年版第156页吴婧萍行政行为公定力研究?#20445;?#34892;政法学研究1997年第3期?#24187;?#36830;营试论行政行为公定力之有限性?#20445;?#27827;南社会科学2004年第1期
      参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第62页
    参见叶必丰论行政行为的公定力?#20445;?#21516;上注
    柳砚涛同上注所引文
    参见杨海坤主编跨入21世纪的中国行政法学?#32602;?#21516;上注第272-273页应松年主编当代中国行政法?#32602;?#19978;卷中国方正出版社2005年版第538页该部分由杨海坤撰?#30784;?br> 张?#24050;?#21516;上注所引书第21页
    罗豪才湛中乐同上注所引书第114页
    杨解君主编行政法学?#32602;?#20013;国方正出版社2002年版第202页
    余凌云同上注所引书第227页
    参见王雅琴再论行政行为公定力?#20445;?#22269;家行政学院学报2015年第5期
    参见叶必丰论行政行为的公定力?#20445;?#21516;上注
    参见叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第83-87页
    参见黄全论行政行为?#38382;?#25928;力之完全公定力兼论无效行政行为制度不适合我国?#20445;?#29976;肃政法学院学报2009年5月
    参见余凌云同上注所引书第227页余凌云教授在该书中并未给出反对无效行政行为的理由
    刘东亮同上注所引文
    参见柳砚涛同上注所引文
    参见黄全同上注所引文
    陈新民行政法学总论?#32602;?#20462;订六版三民书局1997年版第237页注五十值得注意的是陈新民并不主张采用公定力理论
    李震山同上注所引书第357页
    参见杨海坤主编跨入21世纪的中国行政法学?#32602;?#21516;上注第273-274页
    章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第67页
    参见苗连营同上注所引文
    参见朱新力等同上注所引书第156页
    沈岿同上注所引文
    参见王雅琴同上注所引文
    参见[日]南博方同上注所引书第50页?#27835;?#23591;同上注所引书第305页罗豪才湛中乐同上注所引书第114页应松年主编行政法与行政诉讼法学?#32602;?#21516;上注第121页
    参见叶必丰行政行为原理?#32602;?#21516;上注第280-281页
    胡建淼行政法学?#32602;?#31532;四版同上注第146页
    具体案件可参见张秀英与贺兰县人民政府土地行政征收行政纠纷再审?#31119;?2017)最高法行申2137号李德密诉沙洋县人民政府林业行政登?#21069;? (2017)最高法行申3452号曹立文诉湖南省长沙?#21009;?#24515;区人民政府补偿协议及行政赔偿?#31119;?2016)最高法行申3189号张永标?#20154;?#27993;江省台州?#26032;非?#21306;人民政府等补偿协议?#31119;?2016)最高法行申2391号温启扬等73人名单附后?#20154;辖?#21439;人民政府?#26085;?#25910;?#31119;?2016)最高法行申1880号等等
    参见(2016)最高法行申2233号
    [日]室井力主编同上注所引书第95页
    参见?#25105;?#23439;行政法总论?#32602;?#21516;上注第96页
    ?#27835;?#23591;同上注所引书第306页
    章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第74页
    王天华同上注所引文
    参见江利红日本行政法学基础理论?#32602;?#30693;识产权出版社2008年版第439页
    参见?#25105;?#23439;行政法总论?#32602;?#21516;上注第99-100页
    参见?#27835;?#23591;同上注所引书第307-310页
    参见沈岿同上注所引文
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第76页
    王天华同上注所引文
    吴庚行政法之理论与实用?#32602;?#22686;订五版三民书局1999年版第337-338页
    李震山同上注所引书第357页
    参见?#38470;?#29983;同上注所引书第141-145页
    参见?#27835;?#23591;同上注所引书第304页
    参见[日]室井力主编同上注所引书第94-95页
    参见刘东亮同上注所引文
    参见柳砚涛同上注所引文
    参见章志远行政行为效力论?#32602;?#21516;上注第77-78页
    参见[日]室井力主编同上注所引书第96页
    参加[日]?#25105;?#23439;行政法总论?#32602;?#21516;上注第100页[日]?#25105;?#23439;著行政救济法?#32602;?#26472;建顺译?#26412;?#22823;学出版社2008年版第139页
    参见王天华同上注所引文
    参见刘东亮同上注所引文
    参见柳砚涛同上注所引文
    参见王天华同上注所引文
    于安编著德国行政法?#32602;?#28165;华大学出版社1999年版第112页
    参见柳砚涛同上注所引文
    刘东亮同上注所引文
    参见吴庚同上注所引书第339-346页
    参见李震山同上注所引书第357页
    参见陈新民同上注所引书第237-239页
    参见叶必丰行政行为的效力研究?#32602;?#21516;上注第99-100页值得注意的是实质确定力的有无在学界存在重大?#21046;?#37492;于文章主旨在此不做介绍
    杨建?#24120;?#26085;本行政法通论?#32602;?#20013;国法制出版社1998年版第381382页
    参见姜明安主编行政法与行政诉讼法?#32602;?#31532;二版同上注第129页
    参见杨建?#24120;?#21516;上注所引书第381382页
    参见?#38470;?#29983;同上注所引书第142152页
    参见马生安同上注所引文
    参见应松年主编当代中国行政法?#32602;?#21516;上注所引书第536-537页
    参见陈新民同上注所引书第237页注五十
    作者简介黄学贤法学博士苏州大学王健法学院教授张震苏州大学王健法学院宪法学与行政法学研究生
    文章来源行政法论?#28020;罚?#31532;22卷
    发布时间2019/2/17
     
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