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    从看得见的正义到说得出的正义
    基于最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见的解读与反思
    作者雷磊  
        摘要:  最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见(以下简称意见)对于司法裁判的规范化具有里程碑式的意义意见已经认识到司法裁判在性质上是一种法律?#35780;?#25110;论证的过程其目标在于追求依法裁判与个案正义的统一进而提高裁判结论的可接受性裁判文书说理要符合基本要求(四个基本层面四个基本原则)也要?#20174;?#27861;律论证的基本结构与内容它要同时在内部证成和外部证成的层面上开展进行符合证据规则的事实认定和正确的法律适用恰当运用裁判依据与裁判理由意见没有就裁判文书不说理的法律后果进行规定但通过对相关条款的解释我们可以区分出事实不说理(狭义)法律不说理(狭义)事实说理不充分和法律说理不充分这四种情形及其不同的法律后果
        关键词:  司法裁判释法说理事实认定法律适用法律后果

    司法裁判的规范化对于司法公信力的提升与审判权的恰当行使都具有重要的意义近年来最高人民法院也一直通过各种方式在推进司法裁判规范化的工作例如2009年10月颁布的最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定明确了法院审理案件的主要裁判依据及其引用方式2010年11月颁布的关于案例指导工作的规定为通过指导性案例来实现同案同判奠定了基础而从今年6月13日开始施行的最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见(以下简称意见)无疑对于司法裁判的规范化更具有整体上的指导?#38498;?#37324;程碑式的意义笔者曾在其他地方对该意见的内容结构和尚待解决的问题进行?#24605;?#35201;的梳理但由于篇幅所限言犹未尽在此想基于对意见的解读与反思就裁判文书说理这一主题作进一步的阐述文章将围绕三个问题来展开其一裁判文书为?#25105;?#35828;理其二裁判文书如何进行说理其三裁判文书不说理的类型及其后果为何首先要?#24471;?#30340;是本文的阐述并不求全备也无意去穷尽意见所规定的所有方面而只是聚焦于裁判文书说理的核心问题

    一裁判文书为?#25105;?#35828;理

    不容否认司法裁判的任务在于解决纠纷或裁判案件但是解决纠纷或裁判案件并非司法裁判之性质的体现因为我们的社会中存在着司法之外的其他纠纷解决机制无论调解仲裁还是村落家族内部权威者的一言而决?#20445;?#37117;是通过中立的第三方?#38498;推?#30340;方式来解决纠纷的途径如果仅从效果而言这些纠纷解决机制不见得?#20154;?#27861;裁判来得差因此司法裁判的特点并不在于解决纠纷而在于如何解决纠纷的方式上

    简言之司法裁判是一种说理来解决纠纷的活动它不仅要告诉当事人和社会公众对于特定的纠纷法院给出的判断是?#35009;?#32780;且要告诉他们为?#35009;?#32473;出了这一判断司法在本质上是一种判断权在所有纠纷解决方式中具有终?#20013;ԣ?#20294;这并不意味着它就是一种?#30475;?#30340;决断论证在法律中扮演着重要的角色任何提出法律命题的人都被期待提出论据去支持它法官也不例外即便自由裁?#35838;?#27861;避免法官也必须要给出裁判的理由而给出理由就是在进行说理?#35780;?#25110;论证司法裁判就是一种法律?#35780;?legal reasoning)或法律论证(legal argumentation)的过程所谓?#35780;?#25110;论证简单地说就是举出理由支持某种主张或判断相应地司法裁判中的法律?#35780;?#23601;是举出规范性理由和事实性理由来支持最终得出的具体判决?#28304;ˣ?#26377;不少国?#20197;?#31435;法上提出了明确要求?#28909;?#33655;兰宪法第121条就规定一份合法的判决必须明示判决理由德国民事诉讼法313条第1款也规定裁决必须包括裁决所依据的?#34892;?#27861;律条款案件事?#23548;?#35009;决理由在瑞典根据诉讼法一个法院判决必须包括控辩双方提交给法院的争议法院对其判决或命令给出的理由以及判决或命令本身我国法律虽无明确规定但从指导性案例编纂中专门设立裁判理由这一部分就可窥见我国同样将法律?#35780;?#35270;为司法裁判的核心内容所以?#34892;?#30340;判决必须建立在充分的法律依据与事实理由的基础之上并通过合乎逻辑与情理的方式展现出从法律与事实推导到裁判结论的过程

    司法裁判的性质不在于解决纠纷也就?#24471;?#23427;永远有着超越个案本身的价?#30340;?#26631;而裁判文书的说理(法律?#35780;?就是为了追求或实现这些价?#30340;?#26631;意见在第1条就阐明了裁判文书说理的目的它可以?#36824;?#32435;为三点一是提高裁判的可接受性实现法律效果和社会效果的有机统一二是增强裁判的可预测性(增强裁?#34892;形?#20844;正度透明度规范审判权行使提升司法公信力和司法权威)三是更好地实现司法公正(发挥裁判的定?#31181;?#20105;和价值引领作用努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义)如果?#28304;?#36827;行理论重述的话那么可以认为司法裁判总体的目标在于追求依法裁判与个案正义的统一其中增强裁判的可预测性是依法裁判的题中之义司法公正是个案正义的固有内涵而提高裁判的可接受性则是两者统一所带来的效果

    一方面依法裁判是司法裁判的基础条件法律?#35780;?#24182;非单纯的实质说理过程而必须要依据事前已经以权威性的方式?#33539;?#19979;来的一般性规范?#30784;?#27861;来进行司法裁判与其他纠纷解决机制在运作方式上的重要区别就在于前者乃是一种依(据)法裁判司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动而且是一种依法裁判的论证活动依法裁判通常意味着两个方面从正面讲其一法官的司法判决是建立在已确立之一般法律规范的基础上的它不是法官个人主观擅断或心血来潮的产物其二这种一般法律规范是事先已经向社会公众公布的而司法判决?#36136;?#36825;种已公布的一般性规范的产物所以公民有预测司法判决之可能从反面讲依法裁判意味着尽量避免武断与肆意的裁判意味着对于法官自由裁量权的尽可能约束武断与肆意的判决意味着裁判结论无需受制于任?#25105;话?#24615;规范而只需凭借法官个人的(在较坏的情况下)主观偏好或(在较好的情况下)良知与智慧作出裁判典型如中?#20848;?#30340;决疑术这些方式未必会带来坏的结果但却不符合现代司法裁判的价值诉求首先依法裁判意味着裁判者要服从立法者的权威遵守权力分立的疆界在现代社会中法主要是立法的产物为社会创制一般性规范不属于裁判者的任务他的任务在于将立法已经确立的一般性规范适用于个案中在今天法律制定与法律适用之间的界限尽管开始模糊但法官受法拘束的基本诫命始终在法学方法论上?#21152;?#20013;心地位司法活动必须以一个可供法官依循的客观法上的标准之存在为前提通过依据该客观法标准而?#20013;?#21463;到约束其次依法裁判具有民主的内涵在现代社会中立法机关一般兼具民意代表机关的角色这意味着法律是由多数人通过民主程序决定的产物法官在个案中依据这种体现民意的法律规范去裁断案件也就意味着裁判结论并非法官个人的见解而具备民主基础最后依法裁判能实现法的安定性法律具有所谓的形式主义的特征这恰恰是法律区别于其他事物的核心特征法律的独特之处在于它所说之事本身就很重要法律话语不仅仅是达成其所欲之事的手段法律主要由规则构成而规则运用的关键因素就在于规则的话语?#35789;?#35268;则的话语有时看起来是错的或者与规则背后的正当化依据不一致?#35789;?#26381;从规则在某些场合会产生糟糕的结果所以法律规范构成了司法说理的基础也构成了它的限度与框架这也是为?#35009;础?#24847;见?#21453;?#22788;将释法置于说理之前的原因

    另一方面个案正义是司法裁判的更高要求正如德国法学?#20381;?#20262;茨(Larenz)所说的(法学)所关心的不仅是明确性及法的安定性同时也致意于在具体的细节上以逐步的工作来实现更多的正义司法裁判不仅要合法也要合理这就涉及到实质价值或道德考量实质价值或道德考量是有一定范围的或受到限制的它们应当是特定国?#19968;?#22320;区中流行的或符合大多数?#35828;?#24503;观念的主流价值观也即是说法官所援引的价值判断必须尽可能具备可普遍化的特征换言之也即是要符合这样一个要求即法官只许对这样的价值-义务判?#29486;?#20986;主张即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其他情形时他也同样会做出完全相同的主张在一个国家的主流价值观中有一部?#36136;?#20110;制度化的价值也就是得到法律制度化支撑的价值判断这主要是指特定法治国家的宪法规定的一些该国家的公民都承认的法律和公共权力应予保障与促进的实质价值例如我国宪法的序言总纲权利与义务等部分所体现的价值其他一些则属于非制度化的价值它们通常以价值观这?#25351;?#20026;柔性的方式存在在我国社会主义价值观就是这种非制度化价值的主要载体意见第1条明确将弘扬社会主义核心价值观作为裁判文书说理的目的之一这也是对2016年12月中共中央办公厅国务院办公厅印发的关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见在司法裁判领域的落实具体来说它要求一方面要遵循法律精神和原则实行适应社会主义核心价值观要求的司法政策另一方面要准确把握法律精神和法律原则适应社会主义核心价值观建设的?#23548;?#35201;求正确解释法律个案正义同样与一系列重要的价值相关如追求正义(实质正义)正确性原则法的正当性等

    司法裁?#34892;?#35201;同时追求依法裁判与个案正义这两个目标一方面司法裁判不能仅追求依法裁判相对于法官而言法?#26412;?#26159;一种权威指令它是由立法者这一权威向法官下达的指令这种权威指令尽管建立在民主立法程序与充分立法论证的基础上但不能排斥由于?#23637;?#21040;一般性的要求而忽视例外情形的可能盲目遵照法律规则而不问?#36136;?#21518;果的是典型的命令思维这与法官追求正义的形象并不相符另一方面司法裁判也不能仅追求个案正义因为?#30475;?#36861;求正义的是道德思维司法裁判中的个案正义与一般的正义观念相比具有两个特征一则它是具体正义而非抽象正义二则它是法律正义而非?#30475;?#30340;伦理正义它大体上要具备三个要素一是要具备规范基础也就是说法官的论证决不能只是?#30475;?#30340;道德论证或价值诉求而必须在现有的法律体?#30340;?#23547;找到规范基础(如一般法律原则)作为这种价值的支撑二是要运用法学方法即通过运用法律人共同体所普遍承认的法学方法保证裁判结论与主流价值或道德保持一致三是要承担论证负担也即是说法官在超越依法裁判的层次去追求个案正义时负有义务来证立他所采取的价值判断具备规范基础此种证立可以通过理性的论证来展开从而使价值判断符合宪法和社会主流价值观且可以适用于个案由此才能在裁判的合法性与合理性可预测性与正当性形式正义(形式法治)与实质正义(实质法治)法律效果与社会效果之间保?#21046;?#34913;这也对裁判者的自我职业定位提出了要求他既不能是在立法者面前无条件顺从的仆人也不能是为实现正义哪怕天崩地裂的冒险家而应当是小心翼翼谨慎冷静地在规则与价值之间来回穿梭和调和的有思考的服从者(德国法学家黑克[Heck]语)

    二裁判文书如何进行说理

    (一)裁判文书说理的基本要求

    裁判文书说理要符合说理的基本层面和基本原则裁判文书说理要做到四个层面即事理法理情理和文理的统一(意见第2条)首先司法裁判的结论建立在恰当的法律规范和被正确陈述的案件事实的基础之上一方面司法裁判所认定的事实都是证据事实所谓事理指的就是裁判依据证据所认定的案件事?#23548;?#20854;根据和理由符合事理即要求裁判文书展示出案件事实认定的客观性公正?#38498;?#20934;确性另一方面司法裁判所依据的恰当法律规范是抽象的立法产物与具体个案相结合的产物它不仅要以一般抽象的法律规范为依据而且也要有充分的学理来支持适用于手头案件的规范就是最恰当的那个规范这一命题?#35782;?#25152;谓的法理既包括裁判所依据的法律规范也包括适用法律规范的理由后者有时候来自于对司法实务的归纳与总结(如类推适用所依据之法律理由或立法理由)有时候则来自于学界围绕相关条款的适用所提出的学说(尤其是通说)于此法教义学(Rechtsdogmatik)就发挥着法理的供给机和制定法的?#30001;?#20043;臂(verl?ngerter Arm Gesetzes)的作用其次司法裁判并非是?#30475;?#30340;演绎过程且始终难以避免价值判断情理?#26412;?#26159;司法过程中的法官的价值判断这种价值判断尽管难以完全摒弃个人因素的掺杂但要做到尽量客观化法教义学就?#24378;?#35266;化的一种途径因为它致力于将经验知识和价值判断予以教义化和类型化除此之外价值判断也要符合社会主流价值观不能与民众的情感发生严重背离做到法理情理相协调最后司法裁判当然也是一种语言文?#21482;?#21160;所以要符合文理一方面裁判文书行文要符合现有的语言规范意见第15条专门就裁判文书应当使用的语言标准类型表达方式和风格等做了规定另一方面裁判文书的说理过程要符?#19979;?#36753;要求如从法律规范与案件事实到裁判结论的过程中不能存在跳?#23613;保?#20351;用同一个表述时应当保持意义一致等等意见第14条专门规定裁判文书可以采取?#23454;?#30340;表达方式(列明要点附表附图附录)?#35789;?#24471;说理更加清晰这?#37096;?#20197;视为通过可视化的方式增强裁判文书之文理的一种体现

    裁判文书说理也要遵循四个基本原则(意见第3条)首先是合法合理原则依循依法裁判与个案正义的裁判目标裁判文书说理既要合法也要合理要做到立场正确内容合法程序正当符合社会主义核心价值观的精神和要求二是层次性原则法律?#35780;?#26080;非涉及三个层次即法律规范?#35780;?#20107;实?#35780;?#21644;司法裁判?#35780;?script>WriteZhu('21');法律规范?#35780;?#28041;及一般规范如何在个案中适用事实?#35780;?#28041;及证据审查判断及其基础上的事实认定司法裁判?#35780;?#28041;及以确认的事实与援用的法律规范为前提推出裁判结论的过程裁判文书说理要围绕证据审查判断事实认定法律适用进行说理?#20174;评?#36807;程做到层次分明三是针对性原则裁判文书在性质上是法律作品而非文学作品在体裁上是议论文而非散文法官的说理要紧紧围绕可能影响司法裁判结论的必要之点来进行要针对诉讼主张和诉讼争点结合庭审情况进行说理做到有的放矢四是差异性原则要根据案件社会影响审判程序诉讼阶段等不同情况进行繁简?#35782;?#30340;说理简案略说繁案精说力求恰到?#20040;?#22797;杂的案件简单化固然达不到释法说理的效果但简答的案件复杂化同样可能会带来司法资源(至少是时间)的浪费不会为说理带来绩效增量意见第8-10条就分别针对应当强化释法说理的案件类型可以简化释法说理的案件类型以及二审或再审裁判文书强化释法说理的重点作了规定要注意的是意见?#33539;?#20110;强化说理使用了规范模态词应当?#20445;?#32780;对于简化说理使用的却是可以?#20445;从?#20986;制定者态度的不同一者为义务模态另一者为允许模态(强允许)因而对于说理者施加了不同的要求

    (二)法律论证的基本结构与内容

    在符合裁判说理的基本层面和原则的前提下如何展开说理?#35838;?#20204;首先需要清楚法律论证的基本结构在这一方面英国论证学家斯蒂芬图尔敏(Stephen Toulmin)为我们提供了一个?#27835;?#24615;的框架我们可以在图尔敏模式的基础上将司法裁判过程中的法律论证在结构上展现如下

    在该图中R表?#23613;?#35009;判结论?#20445;T表示对案件事实的陈述或者说事?#24471;?#39064;?#20445;N代表某个法律规范的内容或者说规范命题(在司法三段论中T和N分别为小前提和大前提)B1和B2分别是对T和R进一步的证成(图尔敏称之为佐证)B1涉及如何证明T是案件事实?#20445;B2涉及有?#35009;?#29702;由主张N作为裁判依据的问题这里明?#28304;?#22312;着两个论证层面的区分一方面TN和R构成了论证层次1(用实线标识)这一层?#25105;?#35299;决的任务是所欲证立的法律命题(裁判结论)R是否从为了证立而引述的前提T和N中逻辑地推导出来另一方面B1之于TB2之于N构成了论证层次2(用虚线标识)这一层?#25105;?#35299;决的任务是前提T或N本身的正确性或可靠性问题在法律论证理论中前一个层次被称为?#28595;?#37096;证成?#20445;?#32780;后一个层次被称为外部证成在?#35780;?#36807;程中?#35780;?#32467;论的真实性或正确性是由两个方面来保证的一是?#35780;?#21069;提的真实性或正确性二是推论的?#34892;?#24615;外部证成与内部证成正好对应于这两个方面

    内部证成涉及的是从既定法律论证前提中推导出作为结论的法律命题的逻辑?#34892;?#24615;问题它关心的是论证的逻辑结构但这并不能被等同于单纯的逻辑推演遗憾的是意见并没有专门对于内部证成层面的说理要求进行规定事实上除了逻辑推论外内部证成尚有别的要求主要包括(1)连贯性要求法律论证的前提必须连贯即无矛盾因为从不连贯的前提集合中我们可以推导出?#25105;?#32467;论(2)可普遍化要求法律论证的前提中必须至少包含一条普遍性的规范和一个充分描述具体案件事实的命题(3)完备性要求如果具体案件事实的描述与法律规范的构成要件之间存在落差则必须引入解释性命题来加以弥补直至对于具体案件事实是否符合构成要件不存在疑义为止

    这要求法官避免在论证过程中?#31508;?#25110;隐藏某些前提从而规避对它们进行外部证成的工作

    外部证成是裁判文书说理的重心所在它的对象即对内部证成所使用之大小前提的证立前已述及这一层面的证成要围绕案件事实与法律规范的证立来展开案件事实的形成是一个复杂的过程裁判者必须一方面考虑个别事实在实体法上的重要性另一方面必须考虑具有法律关联的事实在程序法上的评价前者涉及运用实体法规范对生活事实的剪裁和加工?#20445;?#22240;为所有经法律判断的事实都不仅是单纯事实的陈述而?#24378;?#37327;法律上的重要性对事实所作的某些选择解释及联结的结果这就需要裁判者在大前提与生活事实之间眼光的往返流转?#20445;?script>WriteZhu('32');需要恰当地选择法律规范尤其是要有对法律的体系性认知后者则主要指案件事实的认定还需要符合证据法的要求因为法庭所采信的事实必须是证据所证明之事实因此上述图式中的B1主要指的是证据法的要求意见?#33539;源?#20316;出了三方面的规定(1)证据认定的基本要求(第4条)包括证据认定要依据的规则(证据规则逻辑?#35780;?#21644;经验法则)方法(推定司法认知)和原则(根据证据的关联性合法?#38498;?#30495;实性原则进行全面客观公正的审查判断)(2)特别说理义务(第5条)涉及两个方面一方面在刑事案件中刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的裁判文书应当?#24471;?#26159;否对证据?#21344;?#30340;合法性进行调查证据是否排除及其理由另一方面民事和行政案件中的举证责任分配或证明标准争议必须说理(3)重点说理义务(第6条)首先裁判文书应当结合庭审举证质证法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理(针对性原则)其次依据间接证据认定事实时应当围绕间接证据之间是否存在印证关系是否能够形成完整的证明体系等进行说理最后采用推定方法认定事实时应当?#24471;?#25512;定启动的原因反驳的事实和理由阐释裁断的形成过程

    法律规范的证立就是法律适用的过程即为司法裁判提供规范性理由的过程那么如何证立?#31243;?#27861;律规范N就是适用于案件事实T的恰当规范呢这就需要引入佐证B2根据B2对N的支持方式的不同我们可以从性质上将佐证?#27835;?#20004;类一类是权威理由一类是实质理由权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律命题的理由其中最重要的就是N的来源(source)法律渊源是最重要的权威理由因此通常在司法裁判中只要证明案件事实符合?#31243;?#35268;范的调整范围而这条规范来自于立法者颁布的某个规范性法律文件就足以来证成这条规范例如当我们去追问为?#35009;础?#24403;事人可以委托代理人订立合同时权威理由在于我国合同法9条就是这样规定的而合同法是由全国人大这一有权立法机关制定的与此不同实质理由是一种通过其内容来支持某个法律命题的理由也就是说实质理由用以支持规范命题N的方式是指出它在内容上的正确性如当我们去追问为?#35009;础?#24403;事人可以委托代理人订立合同时实质理由可能在于这?#20174;说?#20107;人的意思自治而意思自治是民法领域的重要价值权威理由为法律命题及依据法律命题得出的裁判结论提供的权威?#38498;?#21512;法性而实质理由则增强了司法裁判的说服力和结论的正当性在裁判理论中前者?#30452;?#31216;为裁判依据?#20445;?#21518;者则被称为裁判理由

    裁判依据是?#34892;?#35009;判得以作出的规范基础是依法裁判之法的载体通常情况下法官只需在裁判文书中指明裁判所依据之法律规范的出处即相关的制定法名称及其条款号即可但这只有在案件事实可以无争议地符合法律规范之构成要件的情形下才行得通因为有时会存在更复杂的情况例如实在法规定的文义模糊系争案件欠缺?#34892;?#30340;法律规定(存在法律漏洞)实在法规范互相冲突法律规定的文义与目的相悖等情形此时就需要法官进一步采取澄清法律规范的含义补充法律规范在相冲突的法律规范中进行选择以及依据目的修正文义等措施意见第7条涉及到了其中大部分情形可以?#27835;?1)直接适用?#26680;?#35772;各方对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理(2)法律解释?#26680;?#35772;各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的法官应当逐项回应法律争议焦点并?#24471;?#29702;由意见并没有在此对于法律解释的方法进行规定它们包括了文义解释发生学解释体?#21040;?#37322;(包括历史解释比较解释狭义体?#21040;?#37322;等)客观目的解释(普遍?#23548;?#35299;释)等篇幅所限这里不再展开(3)法律规范竞合或冲突裁判文书应当?#24471;?#36873;择的理由例如依据上位法优于下位法特别法优于普通法新法优于旧法等预设准则来选择或者依据其他实质理由及其权衡来选择(4)法律漏洞没有明确的法律规定作为裁判直接依据的法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判如果没有最相类似的法律规定法官可以依据习惯法律原则立法目的等作出裁判并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理这里要?#24471;?#30340;是其一由于刑法领域罪刑法定原则和行政法领域依法行政原则的存在漏洞填补仅限于民事案件其二意见规定的其实是一种二阶递进的漏洞填补方式即先考虑类比?#35780;?#19981;可行时再适用习惯基于一把法律原则进行法的续造或通过目的论扩张来填补漏?#30784;?#36825;相当于以权威的方式解决了相关的争议其三该规定并没有解决其他材料之间的适用关系也就是说当习惯法律原则立法目的?#35748;?#20114;之间不一致时优先适用哪一个另外对于法律规定的文义与目的相悖的情形该如?#26410;?#29702;意见也未着一词而方法论通说中的目的论限缩(法律修正)就是用以应对这一情形的因为立法者难免有言过其实的情况存在此时司法者当秉?#31181;?#20110;立法目的的姿态去限缩制定法的语言表达以使得立法者的言与意相符此种情形不同于漏洞情形中对立法目的的运用因为此时并无法律漏洞而是规则的文义过宽以至于使得据其目的不应当包含进来的情形包含了进来所以要限缩该规则的适用范围以将某些情形排除出去此外颇有特色的是第七条还对上述(2)(3)(4)情形中法官裁量权的行使作了规定一是应当坚持合法合理公正和审慎的原则二是要充分论证运用自由裁量权的依据三是阐明自由裁量所考虑的相关因素它们分别涉及价值标准规范基础与事实基础

    裁判理由是为了提高裁判结论的正当?#38498;?#21487;接受性所运用的其他材料意见第13条规定了可以用来论证裁判理由的论据包括七类(1)最高人民法院发布的指导性案例(2)最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范性文件(3)公理情理经验法则交易惯例民间规约职?#24503;?#29702;(4)立法?#24471;?#31561;立法材料(5)采取历史体系比较等法律解释方法时使用的材料(6)法理及通行学术观点(7)与法律司法解释等规范性法律文件不相冲突的其他论据这些论据并非法律渊源在裁判文书中不使用它们并不违反依法裁判的要求运用它们也非法官的法律义务但是如果在释法说理的过程中运用这些论据将比不运用它们能够起到更好的说理效果尤其是假如某类材料在以往的司法实务中一直被认可审理个案的法官就不能无视它在此意义上可以说法官有(基于同案同判等正义考量的)道德义务去运用它例如前述第一类指导性案例就是如此关于案例指导工作的规定7条规定最高人民法院发布的指导性案例各级人民法院在审判类似案件时应当?#25569;厣?#20851;于案例指导工作的规定实施细则10条进一?#28966;?#23450;各级人民法院审理类似案件?#25569;?#25351;导性案例的应当将指导性案例作为裁判理由引述但不作为裁判依据引用这?#24471;?#25351;导性案例并没有取得法律的地位但法官审理案件时也不能无视之而是要将其运用于裁判理由中用来说服当事人和社会公众以实现统一法律适用提高审判质量维护司法公正的?#26082;?#24403;然一个值得进一步思考的问题在于在上述七类论证裁判理由的论据中是否有必要再根据说理效果进行区分有的论据是法官虽无法律义务但?#20174;?#36947;德义务去?#25569;?#30340;而有的则是法官既无法律义务也无道德义务去考虑的总之为实现依法裁判与个案正义的目标司法裁判既要满足内部证成也要满足外部证成的要求裁判文书说理的重心在于外部证成法官一方面要符合证据规则来进行事实认定另一方面又要进行正确的法律适用就后者而言他既要运?#20204;?#24403;的裁判依据及法律方法又要运用其他论据来论证裁判理由使得判决结论既有权威来源又有实质合理性

    三裁判文书不说理的类型及其法律后果

    ?#28909;?#35009;判文书说理如此重要那么不说理可以被?#27835;?#21738;些类型这些类型?#25351;?#33258;应当产生?#35009;?#26679;的法律后果从逻辑上讲裁判文书不说理的法律后果既可以是针对裁判者个人?#37096;?#20197;是针对裁判本身的前者是指裁判文书不说理时法官个人应当承担的责任后者则指二审或审判监督程序中发现一审或原审法院的裁判文书根本不说理或说理不充?#36136;?#20250;引发的法律后果意见?#33539;?#20110;这两个方面都没有规定这里的?#21453;?#22312;一个困?#24120;?#22312;立法?#28304;?#27809;有明文规定的情况下在没有?#32454;?#24847;义上的法律效力的意见中直接规定不说理的法律后果是不合适的也缺乏规范拘束力最好的方式自然是未来在相关的规范性法律文件(如中华人民共和国法官法或相关诉讼法)中予以明确规定尤其是对于裁判者进行追责时更应如此但考虑到释法说理对于司法裁判之根本意义在立法未作修订之前以司法解释的形式来明确裁判文书不说理对于裁判本身的法律后果也未尝不可由于司法解释具有法律效力因而释法说理就可由此成为法官的法律义务意见也将由单纯的行为规范变为裁判规范但问题在于司法解释是最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题作出的解释这意味着必须要在法律中存在可供解释的对象或者说待解释的?#28595;?#27861;条款那么我们可以在?#20013;?#27861;律中找到?#35009;?#26679;的依据作为司法解释的对象呢

    这里首先要对裁判文书不说理的情形进行分类一方面我们可以区分出不说理(狭义)和说理不充分两种情形前者是指压根就不对案件事?#21040;?#34892;证明而予以直接认定(或者不对起诉方或/和应诉方的争议点不同意见予以回应)或/及不对为何适用某个法律规范进行说理(径直援引?#31243;?#25991;不对起诉方或/和应诉方的争议不同意见予以回应)后者是指是没有对与法?#19978;?#20851;的案件事实的所有方面进行充足的说理(或者没有对起诉方或/和应诉方的争议点不同意见予以全面回应)或/及没有对所适用的法律规范进行逻辑连贯价值协调的充足说理(援引某法律规范时与本案的联系方面说理不充足没有充分对起诉方或/和应诉方的争议不同意见予以回应)这两种不说理的后果自不应当等同另一方面说理针对的可能是事实方面?#37096;?#33021;是法律方面因此就存在着事实不说理(狭义)法律不说理(狭义)事实说理不充分和法律说理不充分四种情形以下试以刑事案件为例?#24471;?#20043;

    其一事实不说理(狭义)(1)二审程序根据中华人民共和国刑事诉讼法(以下简称刑诉法)第225条第1款第3项的规定原判决事实不清楚或者证据不足的可以在查清事实后改判?#37096;?#20197;裁定撤销原判发回原审人民法院重?#24459;?#21028;如果裁判文书的事实认定部分不说理就可以被解释为这里所说的事实不清楚或证据不足为?#35009;?#22240;为一来常言道事实不辩不清判决书所认定的事实是通过证据还原的事实这个过程一定是举出理由来进行证明的过程为?#35009;?#35201;认定这个证据和事实要素而不是那个证据和事实要素如果法官根本不说理或不对有争议的证据事实要素进行回应就难以认为他采信的证据是充分的所还原的事实是清晰的而司法裁判以事实为根据事实认定以证据为根据一旦证据的充?#20013;?#19982;事实的清晰性无法确保案件事实就难以成立裁判结论也将丧失基本前提(小前提)因此充分和清晰是要通过说理来确保的二来刑诉法第11条14条确保了犯罪嫌疑人被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权辩护权不仅落实为诉讼过程中参与?#28304;?#35770;辩而且也要落实为书面上对这些主体的意见有没有回应如何支持如何反驳的都要在裁判文书中有体现在这一过程中被告人的诉讼请求不一定都能为法院所接受但至少被告人及其辩护人一旦提出某一诉讼请求法院就应在程序上给予必要的回应对该项请求是否成立进行讨论给出一项附理由的裁决并给予被告人获得救济的机会这应当是辩护权得以实现的最低程序保障这样一来事实不说理的法律后果就是一个选择项?#30784;?#21487;以在查清事实后改判?#37096;?#20197;裁定撤销原判发回原审人民法院重?#24459;?#21028;但这里作限缩解释为宜即将后果限定于后一种撤销原判发回重审因为事实不说理毕竟只是程序瑕疵不代表原审的事实认定就是错的如果这种情况下自行改判的话二审法院将不堪重负当然?#28909;?#26159;可以?#20445;?#36873;择权还在二审法院手里如果二审法院认为原审在事实方面不说理具有反面的典型性?#37096;?#20197;自行查清证据进行说理

    (2)审判监督程序刑诉法第243条第2款规定最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定如果发现确有错误有权提审或者指令下级人民法院再审这里涉及对确有错误的扩张解释我们既可以将确有错误理解为实体错误?#37096;?#20197;将它理解为程序错误司法裁判是一?#20013;?#35201;提供公共理由的活动而不是法官个人的独断正确的裁判结论建立在恰当的裁判依据和可靠的事实基础上裁判依据的公共性体现在法律规范是由立法者(如全国人大这个民意代表机关)所制定并事?#35748;?#31038;会公众公布的事实的公共性则体现在公开的举证和质证?#26041;ڡ?#26696;件可以被想象为由双方当事人有时也由法院自身所提出的争点群每个当事人都会提出他自己的案件理论?#20445;?#23427;是一组关于法律和事实的陈述被建议为关于裁判的?#34892;?#21644;可靠的假设法律?#35780;?#23601;是法庭对不同版本之论据陈述和假设的选择如果压根不就事实说理就难以证明法官所认定的事实是最可靠的那个所选择的案件理论是最佳的那个所以不说理就属于程序意义上的错误

    其二法律不说理(狭义)(1)二审程序首先可以来考?#24688;?#21009;诉法第225条第1款第2项的规定原判决认定事?#24471;?#26377;错误但适用法律有错误或者量刑不当的应当改判但这里的瓶颈在于它只规定了?#26696;?#21028;?#20445;?#27809;有规定撤销所以即便我们仿照上述事实不说理的情形扩张对适用法律错误的理解(不仅包括实体错误也包括程序错误?#30784;?#27861;律不说理)二审法院?#35009;?#27861;像?#28304;?#20107;实问题那样撤销原判发挥重审而只能由自己来改判但这毕竟只是程序瑕疵一概由二审法院来承担反而会让原审法院逃避说理义务因此不妨可以将这条暂时放在一边去看同法的第227条第3款二审法院发现一审法院的审理有下?#24418;?#21453;法律规定的诉讼程序的情形之一的应当裁定撤销原判发回原审人民法院重?#24459;?#21028;(三)剥夺或者限制?#35828;?#20107;人的法定诉讼权利可能影响公正审判的辩护权无疑属于法定诉讼权利而正如前面所说辩护权不仅落实为诉讼过程中参与论辩而且也要落实为书面上辩护可以是针对事实问题的当然?#37096;?#20197;是针对法律问题的裁判文书在裁判依据方面不说理就相当于在书面上没有充分落实当事人的辩护权这就属于剥夺或至少是限制?#35828;?#20107;人的法定诉讼权利属于应当撤销发回重审的情形(2)审判监督程序此种情形与事实不说理的情?#25105;?#26679;都可以将刑诉法第243条第2款规定作为依据因为这里的确有错误既包括因事实认定造成的错误也包括因法律适用造成的错误

    其三事实说理不充分考虑到诉讼经济原则对于这种情况不能一律发回重审而要看它有没有达到可能影响(实质意义上的)裁判结论正确性的程度(1)二审程序依据仍在于刑诉法第225条第1款第3项但要作不同于事实不说理情形中的解释如果在二审法院看来事实不清楚或者证据不足的情节不严重没有影响裁判结论的正确性那么可以在查清事实后改判?#20445;?#22914;果情节严重有可能影响到裁判结论那么可以发回原审人民法院重?#24459;?#21028;当然在前一种情形中二审法院可以建议原审法院对主审法官提出?#21040;?#24182;根据意见第17条的规定纳入法官?#23548;?#26723;案(2)审判监督程序同样依据还在于刑诉法第243条第2款但也要作不同于事实不说理情形中的解释如果原审法院已经进行说理只是说理不充分那么可认为判决书已经满足了说理的程序要求就不属于有程序错误?#20445;?#32780;只?#20174;?#27809;有实体错误的问题了所以要区分如果二审法院认为说理不充分情节不严重没有影响裁判结论的正确性就认为没有实体错误(不满足确有错误的标准)如果二审法院认为说理不充分情节严重有可能影响裁判结论的正确性就认为可能犯了实体错误(满足确有错误的标准)那么可以指令下级法院再审

    其四法律说理不充分(1)二审程序这种情形需要返回到第225条第1款第2项看它有没有可能导致适用法律有错误如果没有那么不会带来任何法律后果当然与事实说理不充分的情?#25105;?#26679;二审法院?#37096;?#20197;建议提出?#21040;?#24182;将此情?#25991;?#20837;法官?#23548;?#26723;案如果可能导致法律适用错误那么此时也只能由上级法院自己来改判而不能发回重审该规定是个缺憾但目前没办法突破这个规定(2)审判监督程序此种情形与事实说理不充分的情?#25105;?#26679;要区分法律说理不充分有没有影响裁判结论的正确性以决定是否指令下级法院再审

    由于篇幅所限在此无法对民事案件与行政案件中裁判文书不说理的法律后果展开详述无论如何目前最好的办法只能是通过司法解释来实现曲线救国的目的但笔者仍期待在未来立法者对司法活动之性质会有更深刻的认识并将不说理的类型及其法律后果明确纳入法条之中

    四结语

    在过去的30年间我们从大众司法转向专业司法实现了从司法的广场化到司法的剧场化的转变现代法治愈?#20174;?#22810;地依赖法律活动的专业化和技术化作为剧场表演的法庭活动恰恰能够促进法律活动的技术化和专门化但是过去过于注重书面审而轻视?#28304;?#36777;论的倾向使得这种剧场表演很大程度?#19979;?#20026;了?#25226;凭保从?#22312;裁判文书上则造成了释法说理的不足从这个角度讲意见的出台正是为?#35828;?#36924;这种剧场表演成为真正的以审判为中心以庭审为中心的有声剧当然作为规范性文件意见也只能给出司法裁判释法说理的一般要求框架与准则要真正实现作为论证的裁判模式还要由一个又一个个案的积累和一份又一份裁判文书质量的改进就像图尔敏所说的论证就像一个生物既有总体的解剖学结构又有细微难以察觉的生理结构以审判为中心的司法?#27597;?#19981;仅需要宏观的顶层设计更需要在微观上通过具体的裁判文书的个案说理来实现软着陆唯有如此才能使得司法裁判从仅仅是看得见的正义转变为说得出的正义

    注释:
    参见雷磊释法说理成就说得出的正义人民法院报2018年7月2日第2版
    参见孙笑侠司法权的本质是判断权司法权与行政权的十大区别法学1998年第8期
    See Eveline Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, 2.nd ed., Springer, 2017, S. XV.
    本文在相同且宽泛的意义上使用法律?#35780;?#19982;法律论证的概念换言之它指的不仅是依据法律来进行的?#35780;?#25110;论证(或者说依法裁判)而是指法律领域(裁判领域)中涉及到的一?#22411;评?#19982;论证正如阿列克西指出的法律论证同时向着道德理由伦理-政治理由与实用性理由开放(参见[德]罗伯特阿列克西特殊情形命题载罗伯特阿列克西法作为理性的制度化雷磊译中国法制出版社2012年版第8283页)事实上意见提出裁判文书说理要做到四个层面即事理法理情理和文理的统一正是?#20174;?#20102;这种开?#21028;ԡ?#24847;见?#20998;?#25152;以将释法与说理并置只是为了突出依据法律的说理与法律领域中的其他说理这两个方面并不意味着释法在性质上不是说理(?#35780;?#35770;证)
    颜厥安法理性论证Robert Alexy的法论证理论载颜厥安法与?#23548;?#29702;性台湾允晨文化实业股份有限公司出版2003年版第98页
    这里个案正义的表述可能会引发误解因为刚刚说过司法裁判是超越个案的个案正义的意思只是指个案的特殊要素中所体现出来的无法为依法裁判(依据法律规则裁判)的价值但这些价值本身具有一般性并不限于特定的案件
    参见[美]罗斯科庞德法理学第2卷邓正来译中国政法大学出版社2007年版第134页庞德使用的术语是权威性资料体系
    类似的观点参见泮伟江当代中国法治的?#27835;?#19982;建构中国法制出版社2012年版第35页
    关于决疑术参见舒国滢决疑术方法渊?#20174;?#30427;衰中国政法大学学报2012年第2期
    参见?#21078;?#33411;宪法解释的法适用性格从德国公法上法学方法论传统对法适用与法制订的区分?#25945;至?#37030;宪法法院解释活动的本质政大法学评论2004年第81期
    法律就是关乎形式的斯卡利亚甚至高呼形式主义万岁?#20445;?#22240;为它使得政府成为一个法治的政府而不是一个人治的政府(参见[美]安东宁斯卡利亚?#35835;?#37030;法院如何解释法律蒋惠岭黄斌译中国法制出版社2017年版第35页)
    See Frederick Schauer, Thinking like a Lawyer, Harvard University Press, 2009, pp.17-18.
    [德]卡尔拉伦?#27169;?#27861;学方法论陈爱娥译商务印书馆2003年版第77页
    Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Aufl., Suhrkamp, 1991, S.237.
    在司法裁判中落实宪法价值涉及宪法的第三人效力问题在此不赘述私法领域的一个例证参见张红基本权利与私法法律出版社2010年版第55页以下
    社会主义核心价值观进入司法方法的具体方式参见陈金钊社会主义核心价值观融入法治建设的方法论诠释当代世界与社会主义2017年第4期
    参见舒国滢王?#24180;?#38647;磊法学方法论中国政法大学出版社2018年版第174175页
    参见吴从周论民法第一条之法理最高法院相关民事判决判例综合整理?#27835;P?#19996;吴法律学报2004年第15卷第41页以下?#25442;?#33538;荣论民法中的法理北方法学2018年第3期
    Vgl. Kyriakos N. Kotsoglou, Subsumtionsautomat 2.0: ber die (Un-) M?glichkeit einer Algorithmisierung der Rechtserzeugung, (2014)9 Juristenzeitung, S.455.
    参见雷磊法教义学的基本立场中外法学2015年第1期
    参见舒国滢主编法理学导论第2版?#26412;?#22823;学出版社2012年版第212页
    此处涉及司法裁判说理的基本结构详见下文
    关于这两类模态参见[丹麦]阿尔夫罗斯指令与规范雷磊译中国法制出版社2013年版第146155页
    该模式参见[英]斯蒂芬图尔敏论证的使用修订版谢小庆王丽译?#26412;?#35821;?#28304;?#23398;出版社2016年版第91页正文中的图式根据法律论证的语境及需要作?#35828;?#25972;
    同前注卡尔拉伦茨书第150151页
    这一区分最早参见Jezy Wrblewski, Legal Decision and its Justification, in: H. Hubien (Hrsg.), Le Raisonnement Juridique, Akten des Weltkongress fr Rechts- und Sozialphilosophie, Brssel, 1971, S.412.
    Vgl. Erckart Ratschow, Rechtswissenschaft und Formale Logik, Nomos, 1998, S.130f.王鹏翔论涵摄的逻辑结构兼评Larenz的类型理论成大法学2005年第9期
    同前注Robert Alexy书第280281页
    在此意义上罗迪希称演绎为法律认知的启发原则(Jrgen R?dig, ber die Notwendigkeit einer besonderen Logik der Normen, in: Jrgen R?dig, Schriften zur juristischen Logik, Berlin u.a., 1980, S.200.)
    瑞士学者马斯托拉蒂将这个过程归纳为八个阶段具体参见Philippe Mastronardi, Juristisches Denken, Verlag Pual Haupt, 2001, S.171172.
    同前注卡尔拉伦茨书第161页
    Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Aufl., Heidelberg Universit?tsverlag, 1960, S.15.
    鉴于我国诉讼法及其司法解释的相关部分以及一系列的司法文件如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001)最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定(2002)关于办理刑事案件?#21344;?#25552;取和审查判断电子数据若干问题的规定(2016)关于办理刑事案件?#32454;?#25490;除非法证据若干问题的规定(2017)等已做了比较详细的规定?#35782;?#24847;见未做更多的规定本文也不就此展开并?#20197;?#31508;者看来在司法?#23548;?#20013;相比于事实与证据的认定长期以来对于法律适用方面的论证关注更为不足所以下面将更多的笔墨留在后一方面
    所谓司法认知是法官在行使司法权的过程中对某些特定事实和法律前提作出正式的认定([美]罗纳德艾伦理查德库恩斯埃莉诺斯威夫特证据法文本问题和案例张保生王进喜赵滢译高等教育出版社2006年版第479页)例如根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第68条的规定下列事实法庭可以直接认定(一)众所周知的事实(二)自然规律及定理(三)按照法律规定推定的事实(四)已经依法证明的事实(五)根据日常生活经验法则推定的事实前款(一)(三)(四)(五)项当事人有相反证据足以?#21697;?#30340;除外
    See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers, 1989, p.315.
    同前注Aleksander Peczenik书第313页
    参见雷磊法律论证中的权威与正确性法律科学2014年第2期
    这或许是因为在意见第13条即裁判理由部分规定了相关的内容由此?#37096;?#20197;看出裁判理由有时是用以辅助证成裁判依据的但澄清裁判依据的方法(法律解释方法)与这?#36861;?#27861;所借助的材料毕竟不是一回事
    参见[德]罗伯特阿列克西法律解释载罗伯特阿列克西法理性商谈朱光雷磊译中国法制出版社2011年版第7682页
    这些准则的具体适用及其交叉情形的适用参见秦季芳法律规范竞合关系的再思考玄奘法律学报2005年第3期
    参见雷磊法律规范的同位阶冲突及解决以法律规则与法律原则的关系为出发点台大法学论丛2009年第4期
    之所以这么说是因为对于类推和运用其他材料(如习惯)来填补法律漏洞何者优先的问题是有争议的有的民法学者就主张习惯的适用优先于类推(例如参见于飞民法总则法源条款的?#31508;?#19982;补充法学研究2018年第1期)
    Vgl. Ernst Krammer, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl., St?mpfli Verlag, 2013, S.224ff.
    参见?#38026;适٣?#27861;学方法论第2版中国政法大学出版社2013年版第200页
    事实上最高人民法院关于人民法院裁判文书说理若干问题的意见(征求意见稿)第19条第2款第21条曾分别就法官个人责任和裁判本身的后果作出规定但在最终的发布稿中被删除了
    这里并没有按照意见本身所列的事理法理情理和文理去进行类型划分而是依据事实-法律的这一框架进行了划分主要理由在于其一事实法律(规范)的框架是法律论证的基?#31350;?#26550;这里处理的是裁判文书不说理的法律后果而现有法条中关于相关法律后果的规定就是按照这一框架来进行的其二事理和法理已经为这一框架所涵情理其实指的是通行的价值判断既可用在事实推定方面(如常识)?#37096;?#20197;用在法律适用方面所以?#37096;?#20197;为这一框架涵盖尤其是体?#27835;?#20107;实说理不充分和法律说理不充分其三文理主要是语言表达方面的要求假如这方面的瑕疵很严重足以引起事实和法律说理的不充分自然也为这一框架所涵盖假如只是一般瑕疵则尚不足以引发法律后果
    参见舒国滢宋旭光以证据为根据还是以事实为根据与陈波教授商榷政法论丛2018年第1期
    参见陈瑞华辩护权制约裁判权的三种模式政法论?#22330;?014年第5期
    See Michele Taruffo, Involvement and Detrachment in the Presentation of Evidence, in: Werner Krawitz, Niel MacCormick and G. H.von Wright (eds.), Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems: Festschrift for Robert S. Summers, Duncker & Humblot, 1994, p.385.
    参见舒国滢从司法的广场化到司法的剧场化一个符号学的视角司法与广场空间载舒国滢?#23545;?#27861;律的边缘中国法制出版社2016年版第86页
    同前注斯蒂芬图尔敏书第83页
    作者简介雷磊法学博士中国政法大学法学院教授
    文章来源法学2019年第1期
    发布时间2019/2/28
     
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