• <dl id="8emuq"><menu id="8emuq"></menu></dl>
  • <progress id="8emuq"></progress>
  • <strong id="8emuq"><sup id="8emuq"></sup></strong><input id="8emuq"><label id="8emuq"></label></input>
  • <menu id="8emuq"><label id="8emuq"></label></menu>
  • <input id="8emuq"></input>
    民法典现实宪法功能的丧失与宪法实施法功能的展开
    作者张力  
        摘要:  近代以来民法典编纂在推动民法由古典市民法向一般私法转型的同时逐步丧失了古典市民法的现实宪法功能在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中无论是对民法典整体的宪法功能拔高还是对其中以人格权法人国家所有权等为代表的具体规范的宪法功能拔高都可能异化为对正式宪法的功能发挥的干扰这将进一步松懈对民法适用所遭受的公权力干涉的宪法约束疏失对公权力借助私法技术遁入私法逃避公共义务的宪法规制造成民法典本身规范功能的弱化我国未来的民法典应定位在宪法实施法的功能路径上通过对与民法典编纂相关的宪法规范进行系统释义科学优化民法典编纂与解释适用的合宪性
        关键词:  民法典宪法现实宪法功能宪法实施法功能

    导论

    民法素有世俗宪法私法根本法市民社会大宪章权利宣言书等美誉相应的民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高?#30830;?#23637;私法理论研究与立法技术相对成熟的体现也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的统治向交互网状与无等级的治理转变民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外更应?#24615;?#21161;推国家治理体系和治理能力现代化的社会整合功能然而在正式宪法登上历史舞台后对民法的超部门法定位容易造成其与宪法的功能冲突从物权法立法到民法典编纂皆不乏民法学者质疑在民事立法中进行合宪性宣示的正当性例如主张民法典编纂要警惕宪法依据陷阱宪法与民法之间不存在?#28595;?#23376;关系公私法的划?#36136;?#27665;法在私人领域的作用相当于宪法等等

    党的十?#31169;?#22235;中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出每一项立法都符合宪法精神?#20445;?#20826;的十九大报告要求完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系民法总则一条规定根据宪法制定本法在宪法学界看来这是对宪法与民法关系的定论二者之间是根本法与部门法的关系在价值体系与规范体系上民法是宪法的实施法与具体化法这符合梅利曼的论断随着正式宪法对个人基本权利系统保护的发展民法典的宪法作用也就因之而被剥夺这种作用已由私法的基础转化为公法的核心在某种意义上?#25285;?#36825;种情况可称为私法的非宪民法典现实宪法功能的丧失与宪法实施法功能的展开法制与社会发展法化deconstitutionlizaition或非公法化(depublization)但是有民法学者有针对性地指出正式宪法对民法的宪法功能的取代是以宪法胜任保护基本权利为前提的?#28909;?#23466;法缺乏规定与保护基本权利的实际能力民法去宪法化也应暂缓宪法学界也有人认为我国宪法规定的基本权利并不周延?#34892;?#20197;解释论发展出?#25300;?#35268;定的基本权利?#20445;?#22635;补公民自由与发展基本保障方面的缺漏作为宪法实施第一责任人的全国人大在政治生活中的自我谦抑主义立场?#20445;?#20063;弱化了宪法实施动力等等这是否给以规范?#32422;?#38271;的民法典保留宪法功能以理由?#28304;ˣ?#26377;学者认为如果民法典编纂走得再远一点还应当有一点野?#27169;?#37027;就是发挥一定程度的宪法功能宪法未全然发挥威力时民法典需要发挥更大的威力有学者认为民法典限权与护权功能可以超越时空这是民法典最核心的固有的宪法功能还有学者将民法总则中的合宪性宣示解读为计?#20445;?#20026;了避免无谓的政治纷争?#20445;?#20197;合宪性自我宣明的话语策略,通过了政治观念论上的一种宪法之门

    学界以往关于民法典的宪法功能的论证的不足之处在于忽视了下述问题民法典的宪法功能与现代正式宪法的功能的本?#26159;?#21035;是什么在正式宪法取得根本法地位与私法的非宪法化的彼此消长复杂反复的变化进程中应如何塑造其与民法的功能关系?#35838;?#20102;澄清民法典的宪法功能问题有必要对上述问题进行深入探讨

    一民法典的宪法功能说的理论溯源

    一古罗马市民法的现实宪法功能

    宪法(constitution制度史不能以成文宪法的颁行为滥觞而应追溯至宪法的希腊文词源politeia所代表的通过法律表达的一个社会的生活方式的起源亚里士多德在政治学中将?#21069;?#25551;述为人数足以维持自足生活的公民结合体?#20445;?#20197;完美的自足的生活为目标在宪法学上人类获得全面与?#20013;?#21457;展的基本条件是其组织结构由自然状态向具有整体性统一性的共同体转变共同体具备无需凭借其他外在力量即可满足成员生存与发展需要的手段的自足性促使这一转变的社会组织机制就是宪法宪法将人所参加的政治关系经济关系文化关系道德关系宗教关系等社会关系片段协调并整合为有机统一的整体秩序实现个人的自由发展与社会的统一性整体性之间的矛盾统一宪法与共同体相伴而生早在被近代成文宪法正式与集中表达以前很久宪法就以现实宪法的形式潜移默化地存在了照此标准古罗马的市民法即具有现实宪法功能

    第一市民法是社会生活方式的整体法律表达徐国栋教授指出民法是市民社会的法是市民的法这里的市民社会并非我们现在所理解的与政治国家相对立的存在而是与自然状态对立的人为的人群市民法包孕伦理与政治内涵是?#25300;?#25252;?#21069;?#31038;会生活所必需的规则之总和?#21069;?#26159;一个社会共同体其?#20381;?#20102;所有人类的发展与进步所必需的东西?#20174;?#19982;现代人理解的政治生活不同它既包括了一定的地域范围又意味着共同的生活方式?#21069;?#23621;民通过风俗宗教法律等社会体制连接逐步发展为作为秩序社会的民族查士丁尼于公元6世纪下令编纂的民法大全把罗马民族在组织民众大会政府以及僧侣团体方面的制度同公民个人家庭组织以及家庭关系方面的制度统一起来这时的民法被有意识地创制为关于本民族生活全部的法调整范围涵盖了私域非官方公域以及一部分官方公域体现了正式宪法与各部门法相互分化以前法的合体性与自足性

    第二市民法通过法的多元化创制机制参与建构国家与社会治理结构桑德罗斯奇巴尼指出古罗马创制法的活动不是专制的不是摆脱一切约束的因为这是一种市民的制度民众造法与?#38376;?#23448;法学家的权威都能够参与到社会治理中数个创制法的中心能从各自角度?#28304;?#32479;市民法的丰富与优化产生效力代表社会多元意志的多元法源与角力机制的形成使任何法的表现形式包括君主或立法机关的立法形式及其代表的社会阶层利益都可被置于关于其是否符?#29486;?#28982;正义的商谈民主的评议之下求得社会妥协并形成对罗马共和国权力中心乃至后来君主意志的长期制衡这些都是古典市民法曾发挥为社会整体提供自助式组织服务维护非官方公域促进公民自由与国家统治间相互和谐等现实宪法功能的历史证明

    二近代民法学中的民法典现实宪法功能观

    近代以来市民社会由古罗马的?#21069;?#31038;会综合体转化为与政治国家分化对立的统一私领域民法也由社会总法转型为仅调整私领域的一般私法此时民法学关于民法典的宪法功能的证明理论被聚焦到两个技术层面第一通过民法典编纂在与新兴民族国家的疆域相当的市民社会空间范围内实现私法律的体系整合?#28304;?#21462;代中世纪以来商法城市法与教会法等多元与自治性法源将条块分割的各个亚社会组织整合为新的共同体第二社会关系整合完成之后的剩余部分就是政治国家由此反推现代国家社会的整体对应关系以证成政治国?#20197;?#36825;一对应状态下的合法性民法典被认为不仅?#20174;?#24066;民社会的运行规律而且推动现代政治国家从市民社会中分化出来的进程民法典通过规定广泛的民事权利体系划定公权力不得随意侵犯的私域承担了部分宪法功能

    民法学将这一时期民法典发挥现实宪法功能的原理解释为通过民法典更易于形成稳定的社会共识形成持久的官民妥协从而潜移默化地实现社会整合1791年到1804年间法国政局动荡先后更迭了六部宪法但法国著名学者让卡波尼埃认为法国民法典才是法国的真正宪典相比于同时代缺乏规范效力的人权宣言以及朝令夕改的幼年期正式宪法通过民法典编纂构建市民社会从而间接构建政治国家的立宪路径体现了民法典在社会整合方面的优点潜移默化自足稳定民法典不仅成为?#20998;?#22269;家法制近代化过程中关于文明与启蒙的价值选择与政治宣誓的第一法律载体也成为民法学界认为民法是与正式宪法分庭抗礼的民法社会宪法私法根本法自由宪章( magna charta等观念的近代来源这种情况在世纪之交的俄罗斯联邦民法典编纂中被再现按俄罗斯联邦私法委员会主席?#23637;?#35834;夫的说法以民法典制定为契机实现私法复兴在国家政策中的优越地位私法在法律体系中的优越地位当下我国亦有学者借梁漱溟式的追求认为在转型社会相比通过自上而下的立宪以建构宪法上层建筑的急务?#20445;?#36890;过夯实以民事法律关系为本的社会根部确立民法的根本法地位推动社会自下而上的转型徐图现代国家秩序的形成才具有根本性于是关于民法典的现实宪法功能便可被总结为民法典推动形成了以市民社会与其权利群为基础目的转轴以政治国家及其公权力为服务性手段上层建筑的市民社会政治国家间的理想关系从私法的角度阐释了国家权力的运行目的与合法限度明确了基本权利在民?#24459;?#27963;中的内涵

    二现代民法典现实宪法功能的整体丧失

    一正式宪法的功能构成

    不同于公私领域交错小国寡民与民族单一的古典市民法时代在现代社会人口等各种社会要素规模剧增国家高权与社会自治分化角力民族多元融合与阶层分化对立大国实力输出引发对资源的国际争夺政府更迭引起政治目标短期化与长期国运之间的矛盾上述情况导致现代国家面临前所未有的解构压力这对根本法在价值确认与保障手段两方面提出了更高的功能要求推动了古典现实宪法向现代正式宪法的转型

    就价值确认而言宪法需要提炼出可将不同民族种族宗教党派等存在身份差异的人群凝结为人民的基本身份认同与使命认同从技术上看这往往通过宪法序言总纲中的人民+价?#30340;?#26631;式的阐释实现价?#30340;?#26631;可能是权力来源解放历程斗争使命复兴任务同时多围绕一个更根本的目的即实现最大多数人的最大幸福?#20445;?#36716;化为宪法上的基本制度即是人权?#34987;R?#22522;本权利制度为此不少宪法学者将确认与实现基本权利作为宪法存在的根本目的与宪法实施的本质

    就保障手段而言宪法不是对人民满?#25104;?#24847;的道德口号而是确保共同价值得以?#34892;?#23454;现的整体法制设计与效力根源即根本法为此宪法必须形成系统而强有力的制度保障体系包括为维持统治秩序与供给公共产品而组建国?#19968;?#20851;体系确定国?#19968;?#20851;在实现人民的政治经济文化?#36867;?#31561;各方面基本权利中的职能分工责成其通过立法司法与行政手段履行职权限定国?#19968;?#20851;在履行公共职能时使用公权力的条件与限度统筹各部门法的实施等等现代社会在组织构造方面的重大变化是由国家权力中心驱动的统治型组织结构向交互网状与去等级的多元系统及其治理架构转化这要求宪法应具备防止所有社会子系统单边与内在扩张的足够手段防止政治系统对经济系统等社会子系统过度扩张同时防止自由主义观念下经济系统与经济权力扩张而?#35789;?#25919;治系统及其他社会子系统

    在宪法学看来正是因为正式宪法兼有充分提炼社会根本价值?#34892;?#24418;成并运用保障手段这两大根本法的标志性功能其才?#22411;?#30830;立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构又称为立宪?#20445;?#24182;责成各实施义务主体积极实现前述架构又称为行宪?#20445;?#29616;代社会的这两大基本法治过程前后融贯运行无碍并由此体现正式宪法在调整社会生活时应有的功能整体性与自足性相对而言民法刑法等部门法因不能主导建立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构也不能自我定义与评价各自在实现前述架构中的职责定位与履职情况也就无法成为功能自足的根本法相反这些部门法必须依赖宪法的引导评价支持与联合通过履行宪法所赋予或确认的在各自专门领域实施宪法的具体职责并为?#31169;?#21463;合宪性考量才能获得自身在现代社会中的法体系位置正当性与关联性这些很可能先于正式宪法而出现的部门法与正式宪法之间的功能关系恰如耶克所描述的自生自发的法与旨在确使自生自发的法律得到遵循的上层架构superstructure之间的关系

    二民法典的所谓现实宪法功能与正式宪法的功能的区别

    郝铁川教授认为民法传统中的权利神圣?#25512;?#32422;自由精神构成了人权保障有限政府分权制约依法治国等法治原则的文化源泉宪法只?#36824;?#26159;以根本大法的形式对民法原则的确认移植转化和升华同时以提取公因式见长的民法典编纂及民法教义学也对晚近宪法的概念体系宪法教义学及其规范法学品格的形成起到了重要的引导与参照作用但是发生学意义上的民法基本原则概念体系与思维方式对宪法的价值与概念体系的确立过程发挥正面影响并不等同于其就自足地发挥了现实宪法功能不能?#25381;?#20110;回答判断民法典的现实宪法功能在现代社会能否存续的两个关键问题民法典能否自足地为现代社会确认价?#25285;?#27665;法典是否拥有保障这些价值实现的自足手段

    就价值确认而言通过近代民法典编纂推动的作为社会总法的市民法向一般私法的转型是民法范畴的第一次限缩紧接着出现的商品经济民法观?#20445;?#25110;市场经济民法观是对民法范畴的再次限缩商品经济民法观可一直追溯到马克思的经典理论中近代民法的重要假定是人与人在交易中地位的互换性最早践行商品经济民法观的民法典是苏联民法典此后在日本等资本主义国家的民法典民法学以及我国最近的民法典编纂中均有市场经济民法观的体现徐国栋教授认为把民法与经济关系联系起来开启了民法的财产法转向给财产关系?#30001;ϡ?#21033;用商品货币形式而引起的之定语是一个退步,因为这样限缩了财产关系的范围相对于民法的市民法传统这矮化了民法这里的矮化是指随着民法的调整对象向市场关系聚焦曾经跨越公私领域价值多元的市民社会被所谓体制中立的市场经济关系的局部所代表那些市场经济不能或不宜代表的市民社会中的非官方公域部分的法制表达被偏置掩盖或?#25032;?#25176;依布纳则指出将自律发展又相互影响的社会子系统的一方如市场经济理解为各种社会子系统发展都必须依赖的基础是对其影响力的不当放大它造成的法体系风险是一方面希望限制国家政治扩张另一方面却对取而代之的经?#32654;?#24615;对其他社会领域的扩张对私人行动取代国家政治而对基本权利构成的新威胁视而不见随着民法典在民法法源体系中取得优越地位?#38376;?#23448;法法官法习惯法商人法等传统亚社会法源被民法典消解与吸收古典市民法通过法源多元而形成的对权力中心进行制衡的软实力也趋于消失总而言之相对于古典市民法现代民法典对社会全局的价值提炼与整合功能被削弱了

    对于现代民法典是否拥有保障现代社会价值实现的自足手段这一问题民法学常以私法自治通过民法的社会控制技术与体制中立等观点予以肯定私法自治是关于市民社会是一个没有国家干预甚至不存在国家宗教与道德影响的社会模式的理想通过民法的社会控制是要通过民法的无为而治来组织社会生活使之非政治化非意识形态化关于技术与体制中立苏永钦教授有代表性地指出伴随着民族国家登上历史舞台民法典以民族语言象征统一而唤起民族价?#31561;?#21516;由此可以不带强制地深入民间实为极佳的统合工具民法典的技术语言有可能抽离于各种社会的生活条件和世界观放之四海而皆准但一旦适用于具体社会时又能和该社会其他部分的运作不至扞格?#20445;?#27492;即民法出社入资出资入社的惊人的超越体制特制但笔者认为此类论述恰恰证明现代民法典缺乏保障市民社会价值实现的自足手段首先完全没有国家干预的环?#24120;?#20165;存在于关于私法自治具备替代国?#19968;?#22120;保障基本权利实现的功能的幻想中在现代社会民法没有执法主体只能依靠当事人的主动援引和法院的被动?#38376;?#23454;施构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征民法只能从民事主体之间而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决在正式宪法规制下国?#19968;?#20851;分工?#29486;?#36890;过主动的立法与行政实现社会整合这种被动的无为而治则不具有此种社会整合功能失去国家强制手段作为必要外部辅助的私法自治可能导致市民社会变成黑格尔所称的个人私利的战场一切人反对一切人的战场其次在必然存在国家强制因素的制度环境中民法典在适用过程中缺乏独立?#34892;?#30340;排除那些不必要与有害的公权力介入的制度手段其实苏永钦教授说得很清楚民法典可以非常?#29486;?#22320;人法地地法天天法道道法自然描绘一个没有公权力介入的私法秩序但不拒斥任何公权力的介入可见民法典的自足限权能力这恰恰是现代宪法功能的核?#27169;?#21482;是被描绘出来的理想状态就现实而言连认为民法可以在正式宪法的功能不彰时替代性发挥宪法功能的民法学者也承认从实证法与规范效力上看民法典只能建构市民社会内部的结构和秩序?#20445;?#26080;法在市民社会与国家之间划一道自由与权力的界限?#20445;?#19981;能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入 离开了宪法的支持和守护民法的市民社会基本法地位将不复存在因此童之伟林来梵等学者将民法是私法根本法社会宪法真正的宪法之类的说辞批为幻影?#20445;?#19982;事实不符?#20445;?script>WriteZhu('45');认为它们多?#25353;?#26377;一种通假的修辞色彩?#20445;?script>WriteZhu('46');是社会学上的说?#24688;保?#19981;能被纳入规范领域作为定论

    三民法典的现实宪法功能向宪法实施法功能的转向

    在已确立正式宪法为根本法的现代法律体系中无论宪法是否在事实上满足了社会对其提出的价值确认与保障手段两方面的根本法功能要求都无法改变民法典已不能满足上述要求的基本事实国?#19968;?#20851;在履行公职中对市民社会中人格尊严人身自由与财产安全的拒绝保障与主动侵害无法通过在民法上宣告为侵权与违法来限制与扭转而只能转化为对国?#19968;?#20851;的有关行为是否违反了其保障民事权利运行环境的宪法义务的宪法审查问题整体上看现代民法典已丧失现实宪法功能转而发挥部门法意义上的具体实施正式宪法的相关要求的功能并为?#31169;?#21463;合宪性考量那种认为民法可以通过对政治国家与市民社会进行边界描述实现对政治国家自下而上地反制的?#25381;?#20026;梁漱溟式的追求的民法典宪法功能观仅具有历史趋势预测与广义的宪法倡议功能在实证法上需正式宪法自上而下地为民法典与市民社会各子系统注入排斥外来干涉防止自身异化的力量

    三对民法具体规范的所谓现实宪法功能的性?#26102;?#26512;

    如前所述现代民法典并未在整体意义上保留现实宪法功能但是鉴于我国宪法规范性欠缺而民法典长于规范性的现实是否意味着民法具体规范在确认基本权利排除公权干涉方面具备局部与暂时的现实宪法功能例如具有宪法效力的人格权法在物权法中放入国家所有权集体所有权征收制度等公法条款?#20445;?script>WriteZhu('48');对土地承包经营权再类型化借?#31169;?#38598;体土地流转的经验制度化推动三权分置等集体土地制度?#27597;P?#22312;法人制度中采用营利与非营利法人的分类为公法难以容纳的非营利组织解决法人资格问题推动国民结社自由和非营利组织在中国的发展?#20445;?script>WriteZhu('49');等等

    一关于人法中典型制度的现实宪法功能

    1.人格权与公民基本权利

    民法学界向来有观点认为人格权具有基础性和不可克减性是先于且高于普通民事权利的基本权利民法通则一百零一条规定的人格尊严民法总则一百零九条规定的人身自由与人格尊严?#20445;?#34987;认为并非是人身自由权与人格尊严权两项具体人格权的法源而是为了创设一般人格权?#20445;?#26159;宪法三十八条规定的人格尊严适用于民法的产物以下本文以隐私权与一般人格权为例对人格权的所谓现实宪法功能的实?#24335;?#34892;?#27835;?/span>

    二战后隐私权对个人人格自由与独立发展的极端重要?#32422;?#20854;保护方法经由各国民事司法实践经验的积累而被不?#29486;?#32467;与宣示不少国家将隐私权确认为宪法上的基本权利但是这种民事权利因其宪政价值而被叠加赋予宪法权利属性的过程既未确立通过民事诉?#29486;?#31350;公权力侵害隐私权的民事责任的一般规则也未赋予作为私权的隐私权对抗公权力的基本权利效力换言之以?#21476;?#30331;披露的棱镜门事件为代表的公民隐私权这一基本权利受政府机关侵害问题应通过宪法上关于隐私权对抗公权力的效力的专门解释来解决而无法通过民法上的侵犯隐私之诉来解决?#28304;ˣ?#26356;具参照意义的是德国法上一般人格权的制度生成与实施经验在读者来信案骑士案等案件中原告提起的保护其人格尊严的诉请缺乏民法典上的请求权基础德国联邦最高法院面对的问题是如何就此类诉请提供保护?#20426;?#24503;国基本法第一条规定人类尊严不?#20204;?#29359;尊重并保护人类尊?#24076;?#31995;所有国家权力机关的义务据此德国联邦最高法院以裁定的方式创设出不受民法典狭隘罗列范围限制的受抚慰金制度保护的一般人格权一般人格权与德国民法典上列举的各种具体人格权是两种互不包容互不隶属的权利类型两者之间既不存在归纳抽象关系也不存在创设依据关系根据德国基本法第一条作为基本权利的人格尊严不仅要求国?#39029;?#25285;消极义务还要求国?#39029;?#25285;保护义务即通过设立完善的制度组织程序实现对基本权利的制度性保障Institutsgarantie因此原告针对被告的缺乏民法典上的请求权基础的民事诉请转变为针对联邦最高法院所代表的国家司法机关的宪法诉?#31119;?#35201;求其通过弥补民法典上人格利益类型化的漏洞履行其保护公民基本权利的义务

    在我国隐私权与一般人格权也曾长期缺乏民法成文法上的专门规定为此法院系统通过民事司法解释与?#38376;?#22823;胆创设了隐私权人格尊严权受?#36867;?#26435;贞操权?#36182;?#26435;等以弥补请求权基础方面的不足但相比于德国我国民事立法中的具体人格权类型原本更为丰富随着侵权责任法?#33539;?#26465;明确规定隐私权?#20445;?#20197;及民法总则一百零九条规定人身自由人格尊严一般人格权?#20445;?script>WriteZhu('54');也就补完了相关民事诉讼的请求权缺损在此种情况下民事司法无须上溯至宪法三十八条关于人格尊严的规定以弥补原告民法上请求权基础的缺损此外自最高人民法院就齐玉苓受?#36867;?#26435;侵犯案所作的关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受?#36867;?#30340;基本权利是否应承担民事责任的批?#30784;P?#27861;释200125号停止适用后在民?#24459;?#21028;中直接援引宪法基本权利第三人效力以保护民事活动的探索被终止有学者总结了齐玉苓案以后法院系统在?#38376;?#20013;援引宪法条款的基本规律法院援引宪法性条款多是为其同时援引的部门法条款作正当性补强而非通过部门法之诉发展基本权利体系的立宪活动

    2.法人与结社自由

    民法总则第五章?#26377;?#20102;民法通则企业/非企业的法人职能主义分类传统规定了营利/非营利的法人分类同时创立了特别法人?#20445;?#20197;解决公法人?#29486;?#31038;等进入私法体系后的安放难题这与大陆法系民法典将法人?#27835;?#31038;团法人与财团法人并尽量将公法人制度区隔于民法体系以外的作法存在不小的差别

    大陆法系传统之所以多采用社团法人与财团法人作为法人的基本分类系因这一分类最能通过规定社团法人与财团法人的结构性差异为人民的私法自治和结社自由提供行为模式引导但是宪法上的公民结社自由与民法上的法人设立之间并不存在简单的等同与转化关系人民结社获得法人人格的前提是通过对其进行的目的合法性考量与控制这并非民法所能完成而是由行政法控制不符合公法目的考量的结社形式非但不能获得法人资格也不能被称为非法人组织而只能是非法组织即便在西方国家通过私法人实现的结社自由也是通过了公法上设立的许可之后的有限自由未取得法人登记的事实上的行动主体这仅限于营利性组织长期被贬低在非法人组织无权利能力的社团的次级主体地位上仅依靠私法上的法人制度即可实现公民结社自由即便在营利法人领域亦不存在

    我国民法继受并长期采用了苏联民法中为方便社会组织分类管理而确立的法人分类标准法人由此被?#27835;?#20225;业机关事业单位社会团体这一思路被民法总则继受由此更淡化了对结社自由的行为模式引导功能对法人的设立我国的民法通则和民法总则均明确了须合法这一条件该条件独立于有?#32422;?#30340;经费和独立的办公场所能够独立承担民事责任这些私法上的结构性要件因此其显然属于来自公法的对结社目的与性?#23454;纳?#26597;与许可加之我国尚无任何承认法人基本权利的立法与司法判例存在故我国民法中的法人制?#28909;?#20047;对公民结社自由的独立确认与实现能力

    二关于物法中典型制度的现实宪法功能

    1.国家所有权的现实宪法功能

    物权法在第五章集中规定了国家所有权严格地?#25285;?#27665;法意义上的国家所有权规范体系在西方民法史上并不存在维涅吉克多夫指出社会主义民法学通过创立国家所有权?#20445;?#23558;财产全民分享之政治理想的法律表达与制度形成纳入私法上的所有权技术路径在我国国家所有权的法律意义与它所包含的崇高的政治意义和道德伦理价?#36947;?#29282;地联系在一起从法律条文上看物权法的国家所有权部?#21046;?#26377;照搬宪法条款之嫌这更给人以国家所有权制?#30830;?#25381;现实宪法功能的遐想?#28304;ˣ?#26412;文拟从两方面评析

    1国家所有权与全民所有的制度关系

    我国宪法九条及物权法四十五条均规定属于国家所有即全民所有但民法学界认为全民是抽象政治概念无法满足民法对主体的确定性要求其整体与成员都无法取得民事权利承担义务与责任全民所有是基本经济制度不具有规范效力应当排除全民的结构复?#26377;ԡ?#20027;体不确定性对民法适用的干扰以便于所有权法人?#20154;?#27861;技术对国家所有权的规范建构相应的在物权法上所有权通则被置于国家所有权专节之前使国家所有权与私人所有权在技术上通约物权法五十七条所体现的确保国有财产保值增?#25285;?#38450;范国有财产损失的市场经?#32654;?#24615;被扩大为对全部国有财产的制度要求等等我国物权法上的国家所有权制度尤其适合对经营性国有财产的增值属性即资产属性的法律肯定与保障符合?#27597;?#24320;放以来以经济建设为中心的赶超发展模式以及对公有制经济的增长与积累的政策优先考?#24688;?#20294;存在的问题是国家所有权对全民所有在物权法上表达与实现路径的技术性独占在一定程度上妨碍了公法上关于公共财产的公物权制度公民非排他利用与自由取得公共地役权等相关必要制度的专门立法的形成国家所有权容易摆脱全民所有的保障性制度约束国有财产实际控制人可能过度追求经济收益滥用所有权排他效力受益权能拒绝人民对公共财产的正当分享利用要求令国有财产过度资产化与市场化与民争利等等这突显了国家所有权制度的不足市场化模式对公共财产法过度扩张令国家所有权制度无法?#34892;?#35299;决公有物的社会分享与内部利用问题降低了物权法的宪法实施能力

    2国家所有权与国家权力的制度关系

    我国物权法三条保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利的规定原本阐明了物权平等保护的核心含义物权法保障与财产的市场配置流转有关的物权平等所有权与行政管理权的高度结合被国家所有权的苏联创立者认为是社会主义国家所有权的最重要的特征但民法学界站在体制中立的角?#28909;?#20026;根据民法的主体平等原则无论何种主体其所享有的所有权的性质都相同保护方法应没有差异这带来市场模式与经济系统过度扩张等问题私法上的所有权技术令国家所有权行使主体在不失去经济管理权的同时获得了作为主观权利与绝对权典型的所有权对经济管理权的技术补强在不改变国家所有权规则中的公法性内容的同时赋予国家所有权平等适用私法上所有权概念及其一般规则的法律能力使国家所有权在行使过程中可以自由穿梭于市场与管制之间国家所有权行使主体可以方便地腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置上这在一定程度上削弱了市场的公平性

    物权法中的国家所有权规范对宪法有关条款的照搬不仅没能实现国家所有权的所谓现实宪法功能反而造成宪法上的全民所有在与私法上的所有权技术的机?#21040;现?#34987;后者掩盖与消解造成宪法对公共财产的公法部门与私法部门分工调整的统筹协调矮化为公共财产被几乎全部纳入私法上的所有权客体范畴的单边调整格局而现代公物法迟迟不能获得系统建构也正因此民法总则?#33539;?#26465;在对平等民事主体的列举中并未规定国家?#20445;?#31532;三章第四节特别法人中也不包括国家这昭示民法总则对国家平等民事主体地位与体制中立的?#27492;迹?#23545;以法人与所有权?#20154;?#27861;技术实现国家公共职能的制度供给范围的限缩并提示未来民法典物权编的相关章节对国家进入民?#24459;?#27963;的法律表达与实现方式的转型将公法组织获得民事主体地位与行使民事权利的技术设计置于更严格的合宪性规制之下以与普通民事权利能够进行明确的目的区分与未来公物法形成合理的分工与协作关系

    2.农村集体所有权与农村土地承包经营权规范的现实宪法功能

    物权法第五章及农村土地承包法对农村集体所有权与土地承包经营权等进行了集中规定民法总则首次赋予农村集体经济组织以特别法人地位九十九条农村集体经济组织的治理结构与产权构造是近年来最为活跃的?#27597;?#39046;域之一作为集体所有制在物权法上表现形式的农村土地集体所有权及其派生性权利体系是否具有实?#37322;?#30772;传统的集体土地所有制的内核以推动相关?#27597;?#30340;现实宪法功能

    1农村集体所有权与国家所有权的制度比较

    与国家所有权不同农村集体土地是公共征收的客体物权法四十二条第一款仅仅是对宪法上有关征收条款十三条第三款的照抄未对征收标准中的公共利益的内涵与外延进行具体界定这一度给各种征收理由混入公益性口袋以可乘之机近年来虽存在关于农村建设用地使用权与城市建设用地使用权在城镇化进程中同地同权的理论与制度探索但由于这涉及到地方政府向农村集体组织部分让渡土地财政路径下其垄断享有的土地使用权出让金收益涉及到我国城市化建设资金?#25216;?#27169;式的根本性改变因此无法期望仅通过民法典的编纂来解决这些问题

    2农村集体所有权与农村集体成员派生性权利的关系

    物权法与农村土地承包法规定了农村集体土地所有权与农村集体成员权土地承包经营权宅基地使用权之间的财产权派生关系实践中我国农村还广泛存在着农村集体成员身份利益确认与保障关系这导致以引导?#34987;?#31821;制度?#27597;?#25512;动下已落户城镇的农民自愿退出农村土地承包权等地权为目的的法律机制的复?#26377;ԡ?#20826;的十九大报告再次强调了农村土地集体所有权承包权与经营权三权分置?#27597;?#30340;重大意义力?#21363;优?#26449;集体土地承包经营权中剥离出专门承担土地资本化流转功能的经营权与稳定承担农村土地社会保障功能的承包权通过去身份化的经营权吸引非农业身份的城镇资本进入农业经济领域同时通过保留承包权?#20445;古?#27665;不会丧失最终生活保障由于农村集体土地经营权与承包权各自承担的功能不同尤其是对农民身份的依赖判然有别由此造成集体所有制内核的改变承认非农民身份的城镇经营主体取得对农业生产资料的权利在?#21476;?#27665;获得市民身份享受城镇福利的同时保留其承包权或至少保留其对承包权的选择自由在此种情况下还须考虑如何防止对农民转变户口进行过度补偿而形成对缺乏农村地权分享渠道的原市民阶层新的不公这些?#27597;?#28041;及农村集体所有权与农村集体成员身份利益保障关系的改变涉及对城乡二元结构的突破等深层次体制问题在相当程度上超出了市场经济基本法定位下的民法典的调整范围而进入兼?#26494;?#20221;与财产分配正义与交换正义的社会法的调整范围无法仅通过在民法典中嵌入宪法条款级别的农村土地流转规则便获得解决民法总则九十九条仅赋予农村集体经济组织以特别法人资格同时规定法律行政法规对农村集体经济组织有规定的依照其规定?#20445;?#22312;赋予农村集体经济组织以有限私法主体地位的同时强调更需调动私法以外的广泛法律部门进行统筹调整因此民法规范体系中的农村集体经济组织条款农村集体所有权条款以及其他农村地权条款只是由宪法与党和国家的诸纲领性文件共同构成的关于农村综合体制?#27597;?#30340;宪法秩序指导下的宪法实施手段体系的一部分其本身在不断进行合宪性调试不具有自足的现实宪法功能

    三民法具体规范的所谓现实宪法功能的实质

    民法中人格权法人国家所有权与农村集体所有权等制度的运行实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径并不存在弥补宪法漏?#30784;?#21457;现与实现基本权利限制与校正公权力的现实宪法功能但是上述制度又多在不同程度上存在公私法律部门的交叉调整问题实质上可能发挥以私法技术化约包装公权力机制使公权力隐?#35859;?#20837;民?#24459;?#27963;的制度通道功能这正如在国家所有权制度实践中所见到的民法中的所有权技术规范成为公权力遁入私法的工具在一定程度上混淆了先在于国家的私人所有权制度与作为国家公共服务手段的国家所有权制度间的界限反过来私法技术的市场化行为模式与价值导向?#27493;?#27492;对公共管理体制潜移默化强化了政府经济部门的营利偏好使之偏离其承担的宪法与行政法上的职责

    在此情况下若还片面强求民事立法抛弃根据宪法?#20445;?#34892;所谓现实宪法功能不仅可能妨碍宪法本身的完善更可能伤害民法所珍视的私法自治这一核心价?#25285;?#33509;全国人大可以摆脱宪法关于立法的限制而制定民事法律就不能奢望全国人大必然会遵守私法自治的原则不会制定?#25191;?#31169;法自治的法律 对权力的忌惮的初衷反而引发民法具体制度落入权力的陷阱?#20445;?#27665;法具体规范一旦被认为具有宪法属性与现实宪法功能就无法对其进行合宪性审查这恰恰帮助了以民法技术规范为掩护的公权力以?#28595;承?#31169;权利滥用行为逃脱宪法监督令民事立法反?#20849;?#19982;到对宪法秩序的扭曲中进而也伤害民法自身的价值可见少数民法具体规范的所谓现实宪法功能其实质可能是对?#25215;?#36829;反宪法精神的权力异化现象的掩饰功能对旨在规制权力运行的宪法功能的正常发挥构成阻碍

    四我国民法典的宪法实施法功能的展开

    在现代社会在与正式宪法的功能关系上无论是民法典整体还是其中的具体规范都只能处于宪法实施法的功能定位上依靠宪法进行价值印证效力支持与合宪性引导换言之无论是民法典整体还是其中的具体规范均应围绕将基本权利等宪法上价值在民法技术范围内具体化为平等民事主体间的权利义务关系这一任务而展开规范设计与适用

    一根据宪法制定本法在民法典中的规范效力

    宪法并不妨碍而是通过对民法制定过程中对民法技术概念工具的自主适用予以效力支持实现宪法确认的价值民法典中规定根据宪法制定本法?#20445;?#19981;仅将固有的民法法源素材纳入宪法认可的立法程序的再确?#29616;?#19979;而且要借此引致宪法效力弥补民法典在抵御公权力干扰校正自身异化方面的功能缺项具体而言根据宪法制定本法在民法典中的规范效力包括三方面

    第一诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延通过规定一般条款?#25104;?#27665;法分则全局为具体?#38376;?#35268;范在司法过程中的形成创造解释根据是民法典编纂的重要意义民法总则一条规定了立法目的?#25300;?#25252;社会和经济秩序适应中国特色社会主义发展要求弘扬社会主义价值观立法目的作为最高层次的一般规则对其他一般条款的内涵与外延进行目的诠释与限定并通过这些一般条款作用于对民法制度体系全域的合目的性解释对作为民法总则立法目的构成要素的?#25300;?#25252;社会和经济秩序适应中国特色社会主义发展要求弘扬社会主义价值观的内涵的权威阐释只可能根据宪法进行正是借助立法目的条款对宪法关于我国基本政治经济社会制度及其价?#24213;?#27714;的规定进行转介中国民法典才可能成为?#20174;?#25105;国的时代精神回应社会主义基本制度要求的民事基本法

    第二形成对部门法正当性的法政策确认随着民法典现实宪法功能的丧失民法在技术上的体制中立无法自足证明与保障民法典的正当性民事规范的文义解释体?#21040;?#37322;历史解释等解释之间的?#21046;?#19982;矛盾需要通过更优位的解释论进行取舍与调处在价值多元的社会中法官适用作为?#25300;?#38416;明的规则的一般条款进行价值补充必须具备一种被普遍接受的正当性与说服力这要求法官对所选用的一般条款进行高于该条款本身的民法含义的政策阐释与价值论证在此能为民法典补强正当性为一般规则的具体适用提供政策指引的是宪法

    第三促使国?#19968;?#20851;积极正确地开展民事立法与适用履行尊重民事权利的宪法义务促使相应违宪责任客观化我国宪法序言在确认宪法是国家的根本法具有最高的法律效力之后紧接着规定一切国?#19968;?#20851;都?#26696;?#26377;维护宪法权威保证宪法实施的职责国?#19968;?#20851;正确地开展民事立法与适用等活动就是在保障宪法实施反之就在民事立法与适用?#30830;?#38754;构成违宪即便在尚缺乏明确的宪法规范适用机制的情况下对违宪行为的认定与宣告仍可能在承认与纠正错误方面对相关国?#19968;?#20851;构成政策压力与软法约束可见那种关于民法典中的根据宪法制定本法将成为转介条款使公法管制因素堂而皇之进入民法进一步压缩私法自治空间的担忧忽视了该条款对民法典及私法自治的正面意义在现代宪法的价值与功能趋于完备的条件下宪法不仅可能引导管制因素进入民法典?#37096;?#25104;为拒绝非正当的管制因素闯入或遁入民法规范体系的识别与规制条款如此宪法将成为介于私法与公法间的第三方法制屏障降低民法直面政治国家的风险民法典才可望成为苏永钦教授所说的技术中立的万向执行机构实现宪法垂直整合下价值宪法与中性民法典的功能协同

    二民法典实施宪法的任务关键点

    1.通过民法总则中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用

    民法总则须为民事司法具体?#38376;?#35268;范的形成提供类型充足目的性与引导性明确的一般条款体系最高人民法院2016年6月印发的人民法院民事?#38376;?#25991;书制作规范明确要求?#23433;门?#25991;书不得援引宪法作为?#38376;?#20381;据但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述民法总则第一章基本规定中?#20381;?#20102;合法权益不受侵犯第三条主体地位平等第四条自愿原则第五条公?#30342;?#21017;第六条诚实信用原则第七条民事行为与法官适用民事习惯不违背公序良俗第八条第十条保护环?#22330;?#33410;约资源第九条等一般条款在基本规定以外民法总则还规定有权利不?#32654;?#29992;一百三十二条违?#22478;?#21046;性规定与公序良俗的行为无效第一百五十三条等实质上的一般条款这些一般条款构建了?#25104;?#27665;法典规范全局浓缩民?#24459;?#27963;全貌的价值体系为法官在司法?#38376;?#20013;正确解释与适用具体条款提供了充足的备选项一般条款要通过法律适用转化为对具体社会关系有针对性的评价校正与建构工具首先需要法官从各种一般条款中正确选择出适合阐释相关案情与具体法律关系的一般条款这要求法官除了遵循私法自治传统的指引外还需要考察该一般条款的合宪性基准符?#29616;?#22269;特色社会主义的发展要求弘扬社会主义核心价值观等

    曾长期实施的计划经济一?#30830;?#30861;了我国经济社会的正常发展这容?#36164;?#20154;误认为社会主义根本制度与以个人为基本人像的民法理念相矛盾甚至认为我国现行宪法并不存在适宜作为未来中国民法典解释基准的规范资源尤其是其中一系?#25032;?#39046;性规定本身就挤压了私法自治空间笔者认为社会主义制度是中华人民共和国的根本制度?#20445;?#23466;法一条党的十九大报告强调坚定不移走中国特色社会主义法治道路?#20445;?#24403;代中国法律体系的社会主义性质无可质疑社会主义发展史上的个别实践失误绝不等同于社会主义制度本身?#25381;?#22952;碍对马克思主义本真及科学社会主义中国化道路的继续探索对社会主义社会主义市场经济公有制全民所有国家所有集体所有等经典概念的宪法确认部门法实施的融贯解释是使中国民法典编纂与适用保持合宪性的基本前提

    以平等原则为例其规范重心并非是宣示民事主体的名义平等而是对名义平等掩盖之下的实质不平等进行效果与合宪性评估帮助有关国?#19968;?#20851;决定是否采取校正措施在民?#24459;?#27963;中被名义平等掩盖的实质不平等主要有两类其一民事主体利用垄断性实力或特殊权利侵害他人的民事权益引起与公权力侵害基本人权类似的加害效果例如经营者利用其在消费关系中的优势地位用人单位利用其在劳动合同关系中的优势地位等其二国家管理机关为干预或参与民?#24459;?#27963;而获得特别法人国有企业等民事主体地位行使国家所有权等民事权利对于前者应针对性地产生特殊保护型民事立法与司法?#38376;小?#23545;于后者需要根据这些私法体系外的因素在公法上本来的公共性目的对平等原则在私法上的适用条件与范围进行目的性限缩平等原则确保普通民事主体与这些外来民事主体在交易地位纠纷救济手段?#30830;?#38754;的法律地位平等但不能反过来令这些外来主体一概平等适用私法人与私人所有权的一般规则防止经济系统与政治系统的相互扩张与混淆防止公共管理通过遁入私法而掏空宪法

    2.完善宪法上的基本权利与公共利益通过民事权利实现的路径

    1公民基本权利通过一般性民事权利实现的路径

    宪法的实施主要是基本权利的实施按照党在十?#31169;?#22235;中全会报告中提出的关于公民权利保障法制化的要求民法对宪法上的基本权利的落实首先需要通过民事立法将宪法上的基本权利转化为同名或近名的民事权利这一工作在民法总则中已系统开展民法总则对民事权利体?#21040;?#34892;了全面规定第五章覆盖了人身与财产各领域兼顾了经济社会与科学技术发展带来的权利客体新类型如网络虚拟财产数据信息等但宪法列举的基本权利未必能在民法中寻获同名或近名的民事权利如受?#36867;?#30340;权利等宪法解释论还可发展出其他未列举的基本权利如发展权知情权健康权环境权迁徙自由等这些都需要通过民法规定符合比例原则的权利具体实现手段为此根据有关基本权利在平等民事关系中的重要性以及其受侵害的普遍性和?#29616;?#24615;民事立法与司法实践发展出了对未来可能出现的新型人身权利具有全面覆盖效果的一般人格权?#22791;?#24565;以及对民事立法所罗列的权利类型之不足可方便地进行个案化补遗的利益?#22791;?#24565;例如民法总则一百零九条规定的自然人的人身自由人格尊严即为一般人格权第一百二十六条关于民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益的规定则形成了对民事权利与其他利益区分保护的格局

    为确保基本权利通过民法上的民事权利体系被每个民事主体平等?#19968;?#19981;冲突地享有还需要划分权利边界解决权利利益冲突问题民法总则未对权利冲突问题予以规制其一百三十二条民事主体不?#32654;?#29992;民事权利损害国家利益社会公共利益或者他人合法权益的规定并不适?#29486;?#20026;解决权利利益冲突的依据为此在民法典各分编的制定中须有针对性地完善物权合同与继承?#30830;?#38754;的权利冲突解决机制考虑在民法典侵权责任编中增加针对利益的司法识别标准将保护性规定纳入识别标准

    应逐条检查有关民事权利实现的制度保障性规范的?#34892;?#24615;例如物权法一百四十九条规定住宅建设用地使用权期限届满后自动续期未明确是否续交土地使用权出让金令大量城市私有?#35838;?#22303;地使用权期限届满后的续期条件不明危及权利人对私有财产的可保障预期?#23435;?#39064;应在民法典物权编的制定中通过对国家所有权进行合宪性立法来解决对于住宅建设用地使用权期限届满后是否应无偿自动续期以及如果有偿续期那么如何确定有偿续期的计算方式等问题应以最符合宪法九条及物权法四十五条国家所有即全民所有之规定以及民法总则一条适应中国特色社会主义发展要求之规定的方式由法律加以具体规定

    2公共利益通过特殊民事权利实现的途径

    与西方国家的民法典相比我国民法因其社会主义性质而广泛承担了实现公共利益的任务存在公共利益特殊民事权利实现路径对公民基本权利一般民事权利实现路径的部分替代情况相关实现路径包括国家所有权集体所有权国有企业机关与事业单位法人制度等传统民法教义学及法制实践普遍缺乏对于公共利益特殊民事权利实现路径的原理与制度支撑因此关于公共利益的民法实现更需要来自宪法的支持民法典应重点检讨公共利益在民法中的内涵与外延的清晰度公共利益实现途径的充?#20013;?#19982;?#34892;?#24615;等问题

    首先在民法中公共利益对基本权利的限制功能应尽可能标准化与具体化对于与一般民事权利形成冲突与限制的公共利益必须明确其具体内涵正确处理相关的冲突例如物权法四十二条第一款关于征收的规定仅对宪法十三条第三款进行了照抄未履行在部门法上对征收标准中公共利益的内涵与外延进行具体化的职责民法典物权编应细化公共利益的类型或明确其认定标准与程序对于征?#29031;?#29992;以外导致民事权利取得与行使被限制的公法措施例如限制商品房与机动?#21040;?#26131;机动车限行临时性停业等也应通过立法对其相关公益性目的的内涵进行阐明

    其次全面疏通公共利益社会分享的物权法国有企业法自然资源法等相关制度途径宪法十四条规定国家合理?#25165;?#31215;累和消费兼顾国家集体和个人的利益在发展生产的基础上逐步改善人民的物质生活和文化生活国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保?#29616;?#24230;宪法九条与物权法四十五条均规定有关财产属国家所有即全民所有作为宪法?#29616;?#24230;性目的的全民所有?#20445;?#35201;求作为其物权法?#39134;现?#24230;表达的国家所有权为公民自由和自主发展提供物质和组织保障为此民法典物权编制定中需就以下几方面进行完善第一针对物权法三四条明确物权平等原则对国家所有权的适用条件?#30784;?#29289;权法侧重保障与财产的市场配置和流转有关的物权平等防止国家所有权的行使主体借口物权平等滥用所有权的一般效力逃避公共义务第二防止公共财产国家所有权的行使主体滥用一物一权原则与物权的排他效力拒绝社会成员针对公共财产的正当利用与分享要求第三针对物权法五十七条严格限制国家所有权的收益权能限制国有财产过度资产化与市场化防止国家?#20843;选?#20511;道私法上的所有权收益权能逃避税收法定原则第?#27169;?#38480;制国有财产上形成的法人财产权的绝对性与排他性强化国有企业利润补充社保基金的力度探索国有企业利润的全民分红制度第五为公众对民生型自然资源基础设施的非排他合理使用提供制度保障
    再次根据最新中央一号文件关于乡村振兴的政策要求应在法律上对农村集体利益的内涵外延与保障手段予以明确第一民法典物权编应明确规定农村集体所有权的收益处分权能的行使范围与行使条件形成与建设用地国家所有权收益权能的制度对?#21462;?#21442;照城市建设用地使用权对农村建设用地使用权农村宅基地使用权的行使范围内容与条件等作出规定形成关于农村集体所有权承包权经营权权能的区别规定以支持完善农村土地经营权流转交?#36164;?#22330;依?#20449;?#26449;建设用地建设面向城市的租赁用房市场建立城乡一体建设用地使用权市场完善农村宅基地流转等?#27597;?#25919;策的落实第二明确农村集体所有权排他效力的针对对象包括非法或不符合政策要求的国家征收非农主体非法获取农村承包地宅基地用于违反土地用途管制的经营性开发建设别墅大院和私人会馆等第三明确农村集体所有权的分享主体与分享途径开展农民集体成员身份确认明确成员权的内容与行使方式通过股份?#29486;?#21046;?#27597;?#23454;现成员权的股权化对进城落户的农民考虑其对农村集体的历史贡献与集体利益分享的延时性应确保其转换户口后仍能保留集体利益分享权包括土地承包权宅基地使用权集体收益分配权同时考虑到进城落户的农民叠加获得由市民身份与农民身份带来的利益和资源可能够成对原有市民阶层新的分配不公以及保留承包权却不事农业而成为食利阶层令集体所有消灭人剥削人的制度的宪法功能宪法六条落空为此应对进城落户的农民保留农村集体利益加以期限限制合理引导其自愿有偿转让上述权益

    结语

    导致民法典丧失现实宪法功能的原因不是其法价值重要性的降?#20572;?#32780;是近代高权政治国家的出现以及市民社会内部分化导致的自治效能下?#25285;?#20196;古典民法的现实宪法功能在现代社会难以为继在现代社会民法典无法自足地实现私法自治故而需向宪法借力同时需要能够?#28304;?#32479;公法与私法间的冲突进行统筹与?#26377;?#35009;处?#34892;?#38480;制高权随意进出市民社会的更高位阶法制手段的存在值得警惕的是公权力自认为可随意调?#25165;?#22823;的私法技术体系以服务公共目的殊不知这同时?#37096;?#33021;是被赶出市民社会?#20197;?#30340;私法精神借私法技术被利用为媒介?#35789;?#20844;共治理体系导致其异化的开始政治系统对经济系统扩张的表象下是经济系统对政治系统的?#35789;?#22312;此背景下所谓的私法公法化民法宪法化?#20445;?#26080;论是在整体层面还是在局部规范层面都既难以形成对公权力滥用的?#34892;?#21046;约也无法优化基本权利的民法具体表达与实现机制这也正是现代宪法的功能不能为任何具体的公私法律部门替代的原因并引发了二战结束以来各国本质上是以宪法为基础重新整合法律体制的价值基础的法制演化过程党的十九大报告要求建立合宪性审查制度?#20445;?#26356;是实?#24066;?#25552;高了宪法在未来的规范实效推动我国宪法由政治宪法向规范宪法转型因此越是在民法典编纂的历史大势下越是须冷静面对日益发展的宪法的社会整合功能民法应搁置与宪法的根本法地位?#26102;x?#19982;刑法行政法等法律部门一道汇入根据宪法实施宪法的功能路径中以提升国家整体的法治文明水平

    注释:
    本文系中国法学会部级法学研究课题后期资助项目民法转型的法源缺陷形式化制定法优位及其校正?#20445;CLS2018HQZZ48国家社会科学基金一般项目民法典物权编中公共地役权的制度构建与体系融入研究?#20445;?8BFX123西南政法大学十九大专项项目国家所有权与自然资源管理权分离运行机制研究?#20445;?017XZZXYB-04的阶段性成果
    参见石?#24310;ѣ?#27835;理体系的完善与民法典的时代精神法学研究2016年第1期第3页
    参见龙卫球民法典编纂要警惕宪法依据陷阱http://www.cssn.cn/fx/fx_fxxf/201504/t20150423_1598789.shtml2017年12月5日访问
    参见赵万一从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制定的基本理念和制度架构中国法学2006年第1期第166页
    参见韩大元宪法与民法关系在中国的演变一种学说史的梳理清华法学2016年第6期第151页
    美约翰亨利梅利曼大陆法系第二版顾培东禄正平译李浩校法律出版社2004年版第101页
    参见王涌民法典编纂的雄心野心与平常心?#26007;?#20976;周刊2015年第10期第54页
    参见?#38498;ݏ?#35268;范宪法的困境与未来兼论如何克服司法审查缺失下的宪法实施困局比较法研究2014年第4期第13页
    参见林来梵转?#25512;?#23466;法的实施形态比较法研究2014年第4期第35页
    同注
    ?#32531;桑?#20013;国民法典的宪法功能超越宪法施行法与民法帝国主义国家检察官学院学报2016年第6期第41页
    林来梵民法典编纂的宪法学透析法学研究2016年第4期第101页
    古典时代人们在谈到politeia时想到的是本质上被其政府形式决定的一个共同体的生活方式这个?#26102;?#36171;予的内涵比现代人通常理解的政府形式的范围要广泛得多politeia的英文翻译应该是regime?#20445;?#21046;度类似于法语中的ancien regime?#20445;?#26087;制度参见美列奥施特劳斯自然权利与历史彭刚译三联书店2003年版第138页
    颜一编亚里士多德选集政治学卷中国人民大学出版社1999年版第7694页
    参见梁成意宪法与民法之关系?#20309;?#35299;与正解法学评论2011年第1期第18-24页
    徐国栋商品经济的民法观源流考法学2001年第10期第53页
    意?#35828;?#32599;彭梵得罗马法教科书?#21697;?#35793;中国政法大学出版社1996年版第4页
    同注第2页
    参见张力民法转型的法源缺陷形式化制定法优位及其校正法学研究2014年第2期第76页
    意朱塞佩格罗索罗马法史?#21697;?#35793;中国政法大学出版社2009年版第4页
    参见意乔万尼罗布兰?#25285;?#24093;政时期的大共和国优士丁尼国法大全中的共和学?#25285;?#23398;说汇纂第1卷第234题肖俊译薛军校载意桑德罗斯奇巴尼徐涤宇主编罗马法与共同法第一辑法律出版社2012年版第130-131页
    韩世远论中国民法的现代化法学研究1995年第4期第25页
    李玲论法国民法典的宪法化北方法学2013年第6期第111页
    德国民法典起草过程中第二届委员会的重要成?#24444;?#22982;Rudolph Sohm即主张保?#29486;?#30001;的宪章( magna charta是由私法所构成的而不是宪法所构成的参见薛军?#19969;?#27665;法宪法关系的演变与民法的转型以?#20998;?#36817;现代民法的发展轨迹为中心中国法学2010年第1期第54页以下
    .. ?#23398;学ߧӏߧ??#23398;ߧ??#23398;t??#25903;ҧߧӏܣ?: ܧާ,2009.38.
    参见韩秀义?#19969;?#31574;略之争抑或理论之辩关于两次民宪关系之争的检讨中外法学2017年第2期第347页
    如我国宪法总纲中的一切权力属于人民?#20445;?#23466;法第二条美国宪法序言中的我们?#29616;?#22269;人民?#20445;?#27861;国宪法序言中的法国人民庄严宣布?#20445;?#31561;参见张薇?#20445;?#23466;法序言政治宣言抑或政治理想?#37117;?#26519;大学社会科学学报2014年第3期第84页
    参见范进学宪法实施到底实施什?#30784;P?#23398;习与探索2013年第1期第57页
    参见德?#24444;?#25176;依布?#26705;?#23466;法的碎片全球社会宪治?#25509;?#23792;译中央编译出版社2016年版第85页以下
    英弗里德利希冯哈耶克法律立法与自由第一卷邓正来等译中国大百科全书出版社2000年版第211页
    郝铁川物权法草?#31119;拔?#23466;问题之我见法学2006年第8期第42页
    参见梁慧星主编从近代民法到现代民法中国法制出版社2000年版第171页以下
    1961年的苏联民事立法纲要第1条规定?#20843;?#32500;埃民事立法调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系以及与财产关系有关的人身非财产关系
    参见日星野英一民法劝学张立艳译?#26412;?#22823;学出版社2006年版第24-39页
    徐国栋苏式民法调整对象定义的沉浮中国法学2008年第5期第148页
    参见注第36-37页
    参见注第73页
    参见易继明大陆私法的源流载梁慧星主编民商法论丛第16卷金桥文化出版公司2000年版第449页
    苏永钦寻找新民法元照出版社2008年版第7页
    苏永钦走入新世纪的私法自治中国政法大学出版社2002年版第4-6页
    蔡立东法人分类模式的立法选择法律科学2012年第1期第116页
    参见德黑格尔法哲学原理范扬张企泰译商务印书馆1961年版第309页
    同注第305页
    王涌宪法和私法关系的两个基本问题载吴汉东主编私法研究?#21453;?#21002;号中国政法大学出版社2002年版第20页
    同注第355-356页
    童之?#22467;?#23466;法民法关系之实像与幻?#22467;?#27665;法根本说的法理?#27835;P?#20013;国法学2006年第6期第160-161页
    同注第106页
    参见注第116页
    参见注第112页
    王涌经济立法路线不能摇摇摆摆2015年经济立法回顾中国民商2016年第1期第54页
    参见尹田民事主体理论与立法研究法律出版社2003年版第138-140页
    参见王锴论宪法上的一般人格权及其对民法的影响中国法学2017年第3期第121页
    任喜荣?#19969;?#25903;撑互释与回应民法典编纂中的宪法观与问题意?#19969;P?#27861;学评论2016年第5期第7页
    参见德迪特尔梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社2000年版第805-807页
    参见?#21487;?#22372;曹相见论人格权一般条款的立法表达?#30563;?#27721;论?#22330;?018年第1期第119页
    参见张千帆宪法实施?#20811;俊?#35770;公民行宪的主体地位比较法研究2014年第4期第11页
    参见冯健鹏我国司法判决中的宪法援引及其功能法学研究2017年第3期第57页
    ..?#25903;ߧ支էӏܧ? ?#23398;t?ԧ?#23398;t支ߧߧ??#23398;ݧӏӏ支ܧ?ҧ?#25903;ߧߧ? .,1948. 317.
    孙宪忠国家所有权的行使与保护研究中国社会科学出版社2015年版序言第1页
    参见注第43页
    参见?#32531;?#23450;国家所有的法律表达及其解释中国法学2016年第2期第98页
    同注317-318.
    同注
    相对于中央文件的进取与主动法律实务界则显得被动与谦抑例如最高人民法院第八次全国法院民商?#24459;?#21028;工作会议关于农村宅基地买卖案件形成的意见仍强调在国家确定的宅基地制度?#27597;?#35797;点地区可以按?#23637;?#23478;政策及相关指?#23478;?#35265;处理相关纠纷而在非试点区农民将宅基地上的?#35838;?#20986;售给本集体经济组织以外的个人?#26757;课?#20080;卖合同认定为无效可见对集体土地所有制内核的突破力量并非来自于民法规范效力自身
    叶海波?#19969;?#26681;据宪法制定本法的规范内涵法学家2013年第5期第30页
    参见注第91页
    参见王利明何谓根据宪法制定民法法治现代化研究2017年第1期第71页以下
    参见黄忠民法典肩负保障人权的历史重任中国经济报告2016年第8期第21页
    参见注第13页
    参见注第289页
    同注第118页
    袁志杰民法典制定中的国家与国库问题研究中国法学2017年第3期第136页
    参见注
    参见张卓明中国未列举的基本权利法学研究2014年第1期第16-18页
    参见梁迎修权利冲突的司法化解法学研究2014年第2期第61页
    参见注
    程雪阳中国宪法上国家所有的规范含义载?#24230;?#20309;理解国家所有?#20445;?#27861;学研究?#30331;?#24180;公法论坛专题研讨会论文集第19-23页
    中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见2018年1月2日
    同注第95页
    作者简介张力法学博士西南政法大学民商法学院教授
    文章来源法制与社会发展2019年第1期
    发布时间2019/3/10
     
    分享到 豆瓣 更多
    打印此文 收藏此文 关闭窗口
     
    ӱ11ѡ5ֳ