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    论现代国家的公法内涵
    作者杨利敏  
        摘要:  推进国家治理体系和治理能力的现代化的要义是建设现代国家根据韦伯理论现代国家的特征是在领土范围内垄断合法强制的行使权而只有法制型理性官僚制支配结构能够在大规模领土国家中实现这一点其关键在于将支配权力转化为一套理性的规则体系以完成支配权力的去人身化使国家自身成为集中的制度化权力所在地完成这一任务的理性的规则体系就是理性公法体系中国建设现代国家的过程仍需进一步加强和完?#35780;?#24615;公法体系
        关键词:  现代国家 官僚制 公法

    2013年十八届三中全会通过中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定?#32602;?#27492;后推进国家治理体系和治理能力的现代化就成为中国改革的重要的议题2014年十八届四中全会通过了中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定2018年2月28日十九届中央委员会通过了关于深化党和国家机构改革的决定?#32602;?#24320;始了改革开放之后第七次机构改革国家治理体系和治理能力的现代化作为我国改革的总目标究竟意味着什麽包括哪些内容它和依法治国以及党和国家机构改革之间又有着何种关系这是值得深入研究的问题笔者认为在某种程度上国家治理体系和治理能力的现代化可以理解为建设现代国家而对于建设现代国家而言一个健全完善而富有实效性的公法体系正是其核心要义政权机构的合理配置则是这一体系中的一个重要部分韦伯对现代国家的经典阐释可以充分地彰明这一点

    一韦伯的现代国家理论

    毫无疑问马克斯韦伯是对现代国家的特征作出阐述的最重要的社会理论家韦伯在社会学的基本概念和政治作为志业中明晰地给出了国家定义这一定义被普遍认为是对于现代国家的定义韦伯本人也承认这一点这一定义是这样作出的一种政治性经营机构如果而且唯有当此机构的管理干部成功地宣称其对于实行秩序而使用暴力的正当性有独占的权利则称之为国家?#34180;?/span>但这一定义受到当代社会理论家广泛的误解误解之处在于认为韦伯强调的是现代国家对暴力的独占但事实上韦伯强调的是现代国家对使用暴力的正当性?#20445;?#21363;使用暴力的正当权利的独占如果不将合法性理解为狭义的合法律性?#20445;?#37027;么此处的正当性也就是合法性?#34180;?#26292;力本身是无法独占的因为体力暴力存在于每个自然人的人身但使用暴力的合法权利是可以独占的独占的方式是将国家之外所有团体和个人使用的暴力宣布为非法?#20445;?#24182;由国家加以排除在韦伯的阐述中现代国家垄断?#21592;?#21147;使用的合法权利具有极端重要的意义它意味着国家可以剥离领土内任何其他组织的政治性质使自身成为领土内唯一的政治性组织从而在领土范围内推行一套具有统一性的秩序国家垄断的不仅仅是军队警察和监狱而且是实行秩序所需要的日常性弥散性的合法暴力正是在这一意义上现代国家是达到完全的发展的国家

    从现代国家垄断的对象是为了推行秩序而使用暴力的合法权利?#20445;?#38886;伯对现代国家的阐述可以与整个支配社会学贯通起来支配社会学讨论的是具有合法性的支配即具有合法性的结构化的命令服从关系而为了推行秩序而使用暴力的合法权利在法律上即转换为合法的命令权和对命令内容加以实现的附随强制权力在对现代国家的正面阐述中韦伯将现代国家的?#38382;?#29305;征?#20843;?#25317;有一个行政管理和法律的秩序由立法程序可予以改变管理干部的组织行动在经营运作时这亦通过明文规定来控制即?#28304;?#31209;序为依归与国家独占暴力使用的合法权利并列作为现代国家的根本特征这一?#38382;?#29305;征即是支配社会学中的法制型支配的纯粹类型理性官僚制在整个支配社会学中韦伯非常注意将法制型理性官僚制与前现代的诸种支配结构和?#38382;?#36827;行?#21592;x?#20174;而揭示出?#25105;?#21807;有法制型理性官僚制这一支配结构得以在大规模的领土范围内实现对维?#31181;?#24207;所需要的暴力使用的合法权利的独占从而完成现代国家的构建

    在政治作为志业中韦伯?#26500;?#32435;了作为国家垄断使用暴力的合法权利的两项前提国家对遂行支配的物的手段和人的手段的集中或者同样可以称之为独占?#20445;?/span>事实上整个支配社会学在回答这样一个问题为什麽唯有法制型理性官僚制可以在大规模领土范围内实现遂行支配所需要的物的手段人的手?#25105;?#21450;法律手段合法命令权及其附随强制手段的独占

    在前现代的诸种支配结构和?#38382;?#20013;能够在大规模领土内建立起?#24535;?#25903;配的唯有家产官僚制家产官僚制在?#38382;?#19978;与法制型理性官僚制有近似之处因此两者的根本性区别是什麽为什麽后者能导向现代国家而前者不能这事实上是韦伯着力解决的问题

    根据韦伯家产官僚制和法制型理性官僚制在支配的根本原则上有两点本?#20160;?#21516;第一在家产官僚制中没有作为公共团体的国家与支配者个人的人身之间的区分支配者个人的权威取代了作为公共团体的国家的权威因而在家产官僚制之中没有公与?#20843;健?#30340;区别而在法制型理性官僚制中作为公共团体的国家自身是集中化的支配权力的所在地真正的支配者是作为公共团体的国家自身因此在法制型理性官僚制中存在着公与?#20843;健?#30340;区别第二基于以?#31995;?#19968;个特点在家产官僚制中支配者的行政干部和?#29992;?#26381;从的对象是支配者人身除了在受到传统限制的领域之外支配者可以恣意而行行政干部和?#29992;?#30340;服从义务没有明确的界限原则上倾向于无限大而在法制型理性官僚制中包括支配者本人在内的所有人一体服从代表国家的法律支配者和行政干部都需要按照法律规定的内容和方式行事行政干部和?#29992;?#30340;服从义务则有法律划定的明确边界

    从这两个根本特征出发可以得到进一步的结果在家产官僚制之下由于服从的对象是人?#29992;?#21644;行政干部服从的不仅是支配者个人也是行政干部或者上级行政干部个人因此支配的人的手段是可以被一层一层的行政干部私有化的同时由于具有拘束力的明确规则付诸阙如行政干部的权力行使也是恣意的并可以用权力的行使来?#25442;用?#30340;规费?#34180;?#36825;种做法得到支配者的默许并且以其中的一部分作为合法的行政开支和官吏执行职务的报偿由此?#29992;?#23545;支配者的无限大的服从义务转化为对层层官吏个人无限大的服从义务合法的命令权及其附随强制手段是掌握在官吏个人手中的官吏还可以?#20843;?#26377;其下级官吏并?#20843;?#26377;支配的物质手段因而支配权力不可避免地出现内在崩解的倾向其秩序的统一性也无法得到保证与之相反在法制型理性官僚制之下由于服从的对象是代表国家的法律?#29992;?#21644;下级官员的服从义务由法律划出清晰的边界命令权及其附随强制手段由法律作出精确的分配同时官员的身份和地位也由法律作出规定其执行职务所需要的开支和报酬同样由法律?#33539;?#36741;之以精巧的监督机制法制型理性官僚制通过一套严整的法律体系把遂行支配所需要的人的手段物的手段和法律手?#21619;?#38598;中到国家自身从而维持支配权力不受崩裂和溶解进而在领土范围内推行一套具有真正内在统一性的秩序使国家成为一个具有统一性的法律实体和行政实体实现其最完满的形态易言之国家为?#23435;?#25345;领土范围内的统一秩序必须有能力先在自身的行政干部中贯彻一套秩序通过这套秩序把支配的人的手段物的手段和法律手?#21619;?#38598;中起来确保支配权力的去个人化?#34180;?#21435;人身化?#20445;?#20351;行政干部不折不扣地服从国家

    二法制型理性官僚制与理性公法体系

    在支配社会学中韦伯强调了法制型理性官僚制成立和维系的若干重要条件如一定程度的货币经济发展一定程度的交通和通讯条件等但有一个条件是受到韦伯高度强调的此即?#38382;?#29702;性的法律技术的发展韦伯认为晚期罗马帝国以高度洗练的技术创造出来经由概念性体系化而形成的理性法律技术为理性官僚制提供了基础由罗马法提供的?#38382;?#29702;性的法律技术在?#20998;?#21382;史上的普及是理性官僚制首先出现并发育成熟于?#20998;?#30340;关键因素之一得益于由罗马法遗产所来的理性法律技术法制型理性官僚制成功创造出了一套理性的规则体系正是这套规则体系具体落实了法制型理性官僚制的功能模式将支配权力转变为一整套与官员人身相分离的配有监督措施的制度化体系而这套理性的规则体系就是我们今天所称的公法易言之现代国家是依靠一套理性的公法体?#24213;?#32455;起来的以下本文将结合韦伯支配社会学中的论述对理性公法体系如何具体构造法制型理性官僚制从而实现现代国家作一概要勾勒

    一完善的个人权利体系

    如前所述法制型理性官僚制和家产官僚制的两个根本不同之处在于

    第一在前者之下真正的支配者是作为公共团体的国家自身国家以一套经由合法程序通过的法律来代表自身因而在支配者及其官员身上有公与?#20843;健?#30340;区分有其代表公共团体的身份与其个人身份之间的区分个人的服从义务是指向于作为公共团体的国家而非官员个人的而在后者之中没有独立于支配者及其官员人身的作为公共团体的国家概念因此在支配者及其官员身上没有公与?#20843;健?#30340;区分个人的服从义务因此是指向支配者及各级官吏个人而非指向作为公共团体的国家

    因此对于法制型理性官僚制而言首要的就是在观念中和法律上强化国家作为公共团体的概念而国家作为公共团体在法律上的表现就是国民具有参与国家治理的制度化权利因此国民的参政权对于法制型理性官僚制而言具有首当其冲的重要性国民能够通过选举代议机关和国家元首的方式参与国家治理并通过言论出版集会结社等政治自由权利参与营造一国内的公共场域这是使国家得以成为公共团体的要义只有使国家作为公共团体的观念通过上述参政权利的确立深入人心并在制度层面牢固确立整个法制型理性官僚制才有稳固的基础

    第二在法制型理性官僚制之下个人的服从义务是有限度的而在家产官僚制之下个人的服从义务没有明确的界限原则上无限大无限大的服从义务对应的是无限的命令权力和附随强制权力在支配者个人及其行政官吏均具有无限的命令权力和附随强制权力的情况下命令权和强制权是无法被精确地计算和分配的因此?#27492;?#26080;限大的命令权和强制权力恰恰导致它们无法?#34892;?#22320;被集中从而事实上将分散在个体官员手中此时个人服从义务指向的对象就不是国家而是官员个人支配权力内在崩解的趋势将不可避免无法遏制因此在法制型理性官僚制中国家得以集中合法的命令权和附随强制权力的关键恰恰在于个人的服从义务是有限度的是被法律划出精?#26041;?#38480;的亦即国家的合法强制本身是有限度的从而是可以被计算和分配的这意味着一个先在的独立的个人自由领域的存在只有在承认这一先在的个人自由领域的情况下国家才能为其合法强制划定边界精确地计算和分配合法强制从而实现合法强制的集中这一先在的个人自由领域就是宪法自由权体系任何官员个人一旦超出法律规定的范围侵越到这一个人的自由领域即是行使了不属于国家的非法强制个人可以请求国家?#28304;?#20104;以排除即使这一侵害是以机关的名义作出的在性质上也是一样通过此种方式国家可以防止强制权力沦落于官员个人之手不仅如此国家还要保护这一个人的自由领域免受来自国家之外未经国家授权的任何第三方的强制在个人受到来自第三方的强制的时候?#28304;?#20104;以排除唯其如此国家才能成为个人在法律上的服从义务唯一的指向对象个人的服从义务只指向于国家不指向于国家之外的任何个人和团体这也是国家得以垄断合法强制行使权的关键所系

    因此似乎?#34892;?#24726;谬的是国家要实现最完满意义上的国家形态实现现代国家首先要建立并保障一套完整的个人公法权利体系这一体系保证个人对国家的制度化参与从而确保国家作为一个公共团体同时这一体系保障一个先在的独立的个人自由领域这一领域不受任何来自非国家的第三方包括国家官员在内的非法强制的干预从而使得国家真正成为个人服从义务的唯一的指向对象在此基础上国家得以垄断合法强制的行使权并推行领土范围内的统一秩序易言之一套完整的个人公法权利体系是现代国家垄断合法强制行使权的必备前提

    在这套权利体系之中除了参政权和自由权之外国民的受益权也是重要的受益权同?#26412;?#26377;两方面的作用一方面它确保国民在生活陷入困难时平等地向国家请求物质帮助以及平等地获得其他公共服务的权利从而可以在国民与国家之间建立起直接的纽带增强国民对国家作为公共团体的感受另一方面由国家作为向国民提供生活扶助的主要组织可以避免其他的组织和个人跟国家竞争国民的?#39029;ϣ?#20174;而不仅在法律上而且在事实上确保国家得以作为国民服从义务的唯一对象

    二完备的行政组织法体系

    在家产官僚制之下导致支配权力内在崩解的一个重要机理是由于缺乏以明晰的规则勾勒出的理性的权限?#20445;?#25903;配权力包括支配的法律手段命令权及其附随强制权力支配的物的手段和人的手段往往是作为一个整体交给官员个人的尤其是命令权及其附随强制权力在此情况下官员极易于在其个人的势力范围内成为一个微型的支配者?#20445;用?#30340;服从也因而指向于官员个人而法制型理性官僚制?#34892;?#36943;抑这种?#32431;?#30340;重要手段在于它通过一套制度化的规则体?#21040;?#25903;配的权力予以分解分解后的支配权力不是直接交给个人的而是交给由这套规则体系所指定的职位的国民的服从义务也指向于职位指向于由规则所限定的特定职位的权限?#20445;?#20174;而克服了家产制下权力人身化的弊端确保国民服从的对象不会从国家转变为官员个人

    支配最重要的日常?#38382;?#26159;行政命令-服从关系在日常化的行政关系中体现得最为明显因此法制型理性官僚制通过制度化规则体系分解支配权力的首要方式是通过法律对行政权力进行组织和构造此即一套完整的行政组织法体系广义的行政组织法包括行政机关组织法自治行政组织法公务员法公物法公营造物法等行政机关编制法预算法?#37096;?#20197;纳入这一范畴行政机关组织法依照专业化逻辑将作为一个整体的政府功能进行专门化划分然后将专门化后的行政任务分派给特定的行政机关此一行政任务就构成了机关的权限?#34180;?#20381;据权限的需要法律分配相应的命令权和附随强制手段命令权和附随强制手?#25105;?#27492;是附着于机关的权限的同时行政机关组织法还在机关内部进行机构和职位的划分将机关作为整体的权限再次分解到不同的内部机构和职位上作为个体的公务人员只有在职位的范围内才有资格代表国家行使合法的命令权和附随的强制手段能够行使命令权和附随强制手段的因此是职位?#20445;?#32780;不是个人公民个体的服从义务是指向于职位?#20445;?#32780;非具体的官员个人对于行政官员超出权限的行为公民个体即不再负有法定的服从义务通过这一方式行政机关组织法首先保证了支配的法律手段即合法的命令权与附随强制手段与官员人身的分离为现代国家垄断合法强制行使权奠定了基础

    在此基础上公务员法进一步确保了现代国家能够垄断施行支配所需要的人的手段公务员法对职位进行进一步明确的分类并具体?#33539;?#20102;充任不同职位的相关人员的资格规定了不同职位的官员为其履行相关职务可以向国家请求的酬金同时规定了对于官员履行职位任务情况的详细考核制度而官员的升迁和部分酬金取决于其履行职务的情况官员作为国家公务人员的身份受到法律的保障有独立机构对其所受的处分和免职是否合法进行裁决尽管公务员需要执行上级官员的指令但其对上级官员的服从也限于法定的职务义务的范围内由于升迁和酬金是与职务履行的客观情况相挂?#24120;?#21516;时公务员的身份受到保障因此下级官员只需要?#39029;?#20110;职位通过?#39029;?#20110;职位而?#39029;?#20110;国家而无需迎合上级官员的个人喜好更无需变成上级官员的私人杂役?#28304;ˣ?#23436;善的公务员法律制度既使国家能够获得适格的人员充任职位又?#34892;?#36943;制了上级官员将下级官员?#20843;?#26377;化现象的发生保障官员始终作为国家公职人员?#20445;?#32780;不会成为上级的人?#34180;?/span>

    保障现代国家垄断施行支配所需要的物的手段的则是预算法政府采购法公物法和公营造物法等一系列法律预算法根据权限的范围和性质为官员?#33539;?#31649;理相关事务所能够使用的资金以及资金的具体用途使这些资金不被个体官员所掌控和?#25105;?#20351;用政府采购法?#33539;?#23448;员获得办公所需物资的公开具体的途径使官员无法在获取办公物资的过程中牟取个人利益公物法和公营造物法?#33539;?#20026;相关公务的履行所需要提供给公众使用的?#34892;?#29289;及公共设施的法律性质和使用规则这保证了这些?#34892;?#29289;与公共设施的公共属性使得官员无法将之私有化并从中获益所有这些法律措施既使官员获得了行政所必需的物的手段也同时确保官员与这些手段相分离保障施行行政所采用的物始终作为国家的公共资金和公共财物不会沦于行政官员的私人之?#21482;?#30001;官员?#25105;?#25903;配

    在一个大规模的领土国家中法制型理性官僚制不可避免地要以层级化的方式组织起来通过上下级行政机关之间关系的构造使得行政系统能够成为一个整体上下级行政机关之间关系的构造也是由行政组织法来完成的行政组织法在规定上下级行政机关各自权限的同时规定了上级机关对于下级机关的?#23500;用?#20196;权和监督权这一方面使行政系统能够成为一个一体化的机构另一方面又由于权限的存在限定了?#23500;用?#20196;权的限度使得上级无法取代和私有下级机关

    非常重要的是在大规模领土国家中所有的公共事务完全由组织为一体化的行政机构去推行在客观上存在巨大的困难规模过于庞大的法制型官僚制将难以维?#21046;?#20869;在机理不可避免地纪律松弛从而发生组织上的蜕变乃至蜕变为他种支配模式因此在大规模领土国家中自治行政体的组织就成为一个关键

    自治行政体中最重要的是地方性自治行政体组织地方性自治行政体的前提是在一国之内对外部效应及于整个地域的全国性事务和外部效应仅限于一地的地方性事务进行合理的区分在此基础上由代表国家的法律将地方性事务的管理授予地方性自治行政体并由地方性自治行政体在授权法的范围内进行自主管理中央政府则依据授权法对自治行政体的自治行政进行监?#20581;?#22312;此方式之下地方性自治行政体对地方事务的管理权命令权?#20843;?#38468;强制手段来自于法律的授权并不违反现代国家对合法强制行使权的垄断同时地方自治行政又受到国家委托的地方选民的监督以及中央政府自身的合法性监督使其不可能脱离授权法的轨道从而通过以法律的方式划分地方性事务以及对地方自治行政体的组织大规模领土国家可以避免将支配权力作为一元化整体交到地?#28966;?#21592;手中并通过地方选民和中央政府的双重监督确保支配权力在?#29420;?#25903;配中心的地方不会发生与官员人身的合一化因此通过法律的授权由地方自治性行政体管理地方性事务正是法制型理性官僚制在大规模领土中维?#24213;?#36523;的一个重要技术是在大规模领土范围内实现国家垄断合法强制行使权的重要?#26041;ڡ?/span>

    除了地方自治行政体之外其他自治行政体的组织也是一样对于适于由层级制行政体系之外的其他机构来推行的专门化公共事务国家通过法律将之交由专门的自治行政体由自治行政体自主推行并依照授权法接受国家的监?#20581;?#22312;此情况下自治行政体的命令权及其附随强制手段同样是来自于国家法律的授权国家并不因此失去对合法强制行使权的垄断

    如上通过自治行政体的组织国家恰恰可以减轻一体化行政机构的负荷从而使一体化行政机构承担的?#28595;?#21450;其法律强制处于国家可以控制的限度之内不会出现在地方上权力一元化而与官员个人人身合一的倾向因此通过完善的行政组织法体系国家既能将上下级行政机关组织为一个具有整体性的一体化机构又能通过将支配权力进行制度化分解而化解支配权力的人格化危险保障国家对合法强制行使权以及对遂行支配的人的手段和物的手段的垄断?#34180;?/span>

     三依法律行政原则和比例原则

    行政组织法为法制型理性官僚制提供了结构框架将支配权力转化为一整套分派精细的规则体系从而为支配权力与官员人身的分离奠定了坚固的基础

    在这一基础上最重要的是支配的法律手段合法的命令权及附随强制手段的具体分配而这一任务是由行政法基本原则依法律行政原则尤其是其中的法律优先和法律保留原则来完成的法律优先和法律保留的贯彻是现代国家得以实现垄断合法强制行使权的重要?#26041;ڡ?/span>

    对于现代国家垄断合法强制行使权而言法律保留起着举足轻重的作用法律保留要求在特定的领域内行政权力必须获得法律的授权才能采取相应的行动而法律保留的基本适用范围是干预保留即行政机关对公民人身自由和财产的干预必须基于法律的规定具有法律的根据干预即是法律上的强制当干预的内容没有获得公民主动实现时即由国家采取物理强制?#28304;?#21152;以实现而法律保留要求行政官员无论对公民自由采取法律强制还是物理强制都必须获得法律的具体授权易言之在行政官员要对公民自由采取强制?#28304;?#26045;时仅仅?#34892;?#25919;组织法关于权限的规定是不够的还必须具有法律对特定的强制?#28304;?#26045;的专门授权表现为必须在法律中规定有可以作为其直接根据的条款而只有对于法律明确规定的强制?#28304;?#26045;公民个体才负有对应的服从义务对于没有法律根据的强制?#28304;?#26045;即不属于国家的合法强制公民没有服从的义务并可以请求国家?#28304;?#20104;以排除通过法律保留原则官员只有从法律取得的强制性权力才是属于国家的合法强制除此之外均属于非法的强制由国家本身加以排除?#28304;?#26041;式国家可以?#34892;?#22320;把合法强制的行使权控制在自己手中

    法律保留控制合法强制行使权的作用还需要法律优?#20173;?#21017;的协助法律仅仅规定特定情况下行政官员可以采取特定的强制?#28304;?#26045;仍是不够的为了防止这些强制?#28304;?#26045;被官员?#25105;?#34892;使从而事实上取决于官员的个人意志法律还必须进一?#28966;?#23450;官员实施强制?#28304;?#26045;的具体条件理由以及可以采取的强制?#28304;?#26045;的程度和范围官员在采取强制?#28304;?#26045;时必须遵守这些关于条件理由程度和范围的规定个人的服从义务以满足法律规定的条件和理由作为前提也以法律规定的程度和范围为其限度行政机关采取的强制?#28304;?#26045;如果违反了这些关于条件理由程度和范围的规定即构成对法律的违反亦即跃出了国家所具有的合法强制的范围同样可以由公民个人请求国家?#28304;?#20104;以纠正和排除这一行政官员对公民自由采取的强制?#28304;?#26045;不得违反法律规定的条件理由程度和范围的原则即为法律优?#20173;?#21017;可以看出法律优?#20173;?#21017;和法律保留原则相协作在保障现代国家垄断合法强制行使权方面起着重要作用

    在具有多元法律渊源的国家法律优?#20173;?#21017;还有另一个功能通过规定这些渊源之间的上下位阶关系以及下位法不得突破上位法而使这些多元法律渊源组合为一个内在和谐?#34892;?#30340;统一体系即实现现代国家的统一法律秩序实现现代国家的统一法律秩序和保障现代国家对合法强制行使权的垄断在法律优?#20173;?#21017;上获得有机统一法律优?#20173;?#21017;要求下位法不得违反上位法而下位法如果超越上位法规定的幅度和范围乃至在上位法规定的具体条件和理由之外对公民自由施加更多的强制?#28304;?#26045;法?#19978;?#21046;这也同样属于超出合法范畴的强制应当予以排除和纠正只有中央立法机关制定的法律才能在真正意义上代表国家如果下位法可以?#25105;?#36234;出上位法的范围对公民自由施加强制?#28304;?#26045;即意味着非国家的机构或个人的强制权的合法化而法律优?#20173;?#21017;制止了这种情况的发生确保国家对合法强制行使权的垄断

    法律保留原则和法律优?#20173;?#21017;的协作已经可以起到在法制型理性官僚制结构内部分配并限定具体的合法强制行使权的作用但是现代国家为了防止合法强制行使权在实际运行中沦陷于官员个人之手还发展出了更强有力的保障这就是比例原则

    在某些情况下法律出于某种原因无法完全具体地规定官员采取强制?#28304;?#26045;的条件或程度和范围[14]只能将此交由官员根据?#31508;?#24403;地的情况自行判断在此时同样需要对官员的行为保持一定的法律控制以避免交由官员自行判断的领域转变为官员恣意的天地从而再次在一定程度上发生国家强制私有化的现象比例原则即承担起了这一法律控制的功能比例原则要求官员在法律没有明确规定强制行使的条件或程度的情况下根据国家管理相关事务的目的即法律所规定的目的本身结合具体的情况来判定强制使用的必要性及其程度和范围官员对强制的行使不能偏离这一目的也不能逾越目的所必要的限度通过要求官员时刻服从于对法律目的的考虑以对法律目的的理性考虑和衡量贯穿于强制行使的全过程比例原则在法律无法作出明确规定的情况下实现了对官员强制行使的控制保障国家的合法强制行使权不会因官员主观判断领域的存在而重新蒙受?#20843;?#26377;化的危险

    综上在与一个先在的个人主观自由领域相结合的情况下综合依法律行政原则和比例原则现代国家可以完满实现在法制型理性官僚制结构内部对合法强制行使权的分派和限定使用保障国家对合法强制行使权的垄断

    ?#27169;?#20581;全的行政程序法

    在完备的法制型理性官僚制结构的基础之上运用法律保留原则分派强制性权力运用法律优?#20173;?#21017;和比例原则限定强制性权力已经基?#31350;?#20197;实现支配权力的去人身化实现国家对合法强制行使权的垄断而健全的行政程序法还可以在此基础上进一步降低在支配的实际运行中支配权力人身化的风险

    行政程序法的主要功能是将强制性权力行使的过程分解为具体的步骤和?#26041;ڣ?#35268;定在每个?#26041;?#19978;需要遵循的要求和符合的?#38382;?#24182;设定相应的标准或增加不同人员的参与从而进一步降低强制性权力作为一个概括的整体由官员恣意行使的可能性尤其是行政程序法为强制性权力的行使设定了?#24471;?#29702;由的义务可以在官员具有主观判断余地的情况下要求官员将其主观的判断过程以客观化的方式展现在外部接受理性的检验从而为抑制官员的恣意又增添了一道防护堤?#28304;ˣ?#34892;政程序法可以进一步促进支配权力的非人格化

    五具有实效性的监督机制

    要使上述所有这些精心设置的法律机制具有实效一套官僚制结构内部或外部的监督体系是必不可少的监督体系是使这一整套法律体系发生实在效力的扳机?#34180;?#22914;果没有一套完善?#34892;?#30340;监督机制促使法制型理性官僚制的各个?#26041;?#20934;确地按照法律的设定运行纵使整个法制型理性官僚制结构的组织再为精妙也不可避免陷入涣散解体的命运因此一套监督机制的重要性不言而喻

    监督机制需要监?#28966;?#21592;采取强制?#28304;?#26045;的行为是否处在法定的权限之内有关强制?#28304;?#26045;的采取是否具有法律的根据是否符合法定的条件目的程度范围是否遵循了法定的程序等并能够对超越法定权限没有法律根据或违反法律关于强制行使的具体规定的行为进行纠正同时非常重要的是由于现代国家能够通过法律对强制权力进行计算和分配即作出具体规定的前提是个人自由领域的存在是个人的服从义务仅仅对应于法律的具体规定及其限度官员僭越法律规定的强制权力的边界也必定意味着对个人自由的侵害因此这一监督机制对官员行使强制权力情况的监督应当是与对个人自由的保护合为一体的国家应当为个人提供在其自由权利受到官员非法强制的侵害时向国家提出告诉?#20445;?#35831;求国家予以排除和纠正的渠道作为监督机制的一部分促使承担监督?#28595;?#30340;机构发动相应的程序从而在对个人进行保护的同时对官员行使强制权力是否严格遵循法律进行审查和监督并对确实违反法律的行为加以纠正这一套与个人自由的保护相联结的监督机制就是行政复议法行政诉讼法以及国家赔偿法

    当然国家?#37096;?#20197;在对个人自由的保护之外设立单独的监督机制但是这种类型的监督由于缺乏主观自由受到侵害的个人对官员的违法行为提出的准确告诉?#20445;?#20854;在运作上往往面临较难克服的信息困?#36873;?/span>

    综上现代国家为了实现对合法强制行使权的垄断即对支配权力的垄断必须严格实现支配权力的去人身化而这是通过确保个人的主观自由领域确保个人不受国家之外的强制并将支配权力转化为一整套配有监督机制的制度化体系来实现的在此基础上国家可以在领土范围内推行一套不打折扣的统一法律秩序促进国家成为一个真正的国民共同体并为市场经济的发展提供可计算的法律和行政的前提国家为了自身的最大化必须保障公民自由并对官员进行严格的法律制约这是现代国家?#27492;?#24726;谬之处却是现代国家的奥秘所在

    三中国仍应坚持不懈地推进理性公法体?#21040;?#35774;

    综合本文以上的讨论对于我国而言无论是推进国家治理体系和治理能力的现代化?#34987;?#26159;深化党和国家机构改革?#20445;?#20854;目标都离不开建立一个完善的法制型理性官僚制基础结构虽然自改革开放以来我国已经迈进在推行宪治和行政法治的道路上但相较于建立一个完善的法制型理性官僚制结构所需还有很大的差距尤其是我国历史上有长期的家产官僚制传统如果没有一个足够坚强的理性公法体系我国的权力结构在具体运作中很容易发生向家产官僚?#21697;?#21521;的蜕变近年来频发的腐败实?#22987;?#26159;家产官僚制下官员以权力?#25442;?#21033;益这一惯习的再生而中央近期三令五申强调的要防止出现的独立王国其实质也是家产官僚制下支配权力占有化现象的?#22815;z?#22240;此建立一个以坚强的理性公法体系为基础的法制型理性官僚制结构仍是我国国家治理的当务之急国家治理体系和治理能力的现代化首要不是体现在使用了多么尖端的科技而是实现权力组织和运作的理性化党和国家机构改革不是机构的反复合并分拆而是实现机构之间权限配置的合理化而离开法治化所有的理性化合理化都是纸上谈兵

    鉴于篇幅以下笔者简要地对于我国进一步完善法制型理性官僚制结构继续推进理性公法体?#21040;?#35774;提出几点看法

    一确立国家作为公共团体的观念

    整个现代国家法制型理性官僚制的基础是国家作为公共团体的概念因此要在我国建设现代国家推进国家治理体系和治理能力的现代化首先必须大力推进国家是公共团体的概念在此基础上牢固树立国家工作人员的职务是国家公职的观念绝不能允许国家工作人员在观念上将所行使的职权当作是自己的?#20843;?#20154;财产?#20445;?#21487;以依凭自己的私人意志?#25105;?#34892;使必须明确国家工作人员是代表国家执行职务行使权力因而具有对职务的?#39029;?#20041;务并需要通过?#39029;?#20110;职务而?#39029;?#20110;国家而?#39029;?#20110;职务?#20445;?#23601;是履行职务义务严格依照法律行使权力通过服从于法律而服从于国家

    强化国家作为公共团体的观念不仅需要在观念上宣扬而且需要通过制度予以具体的体现将此贯彻到国民的日常生活?#38468;ڡ?#36825;就是发展各?#20013;问?#30340;国民参与国家公共政治生活的制度让国民得以以制度化的?#38382;接行?#21442;与国家治理才, 能在制度形态中真正让国家成为一个公共团体?#20445;?#24182;通过国民的切实参与进一步发展培育和巩固国家作为公共团体的观念从而让国家作为公共团体的观念深入人心只有国家作为公共团体的观念在国民心目中深入人?#27169;?#25165;能真正反馈到官员的观念中让官员意识到自己是公共官员?#20445;?#26159;受到国民的委托担任公职为国家管理公共事务的人员公职权力不是自己的私有之物而是国家公器?#20445;?#20316;为公职人员必须忠实地履行自己的职务义务而服务于国家

    二加强行政组织法完善权限的合理划分破除一把手垄?#29616;ơ?/span>

    行政组织法已经成为目前我国行政法体系中最薄弱的?#26041;ڣ?#20294;是合理的权限划分及与之相伴随的权力配?#20204;?#24688;是法制型理性官僚制结构在具体组织上的基础因此有必要合理地廓清政府在经济与社会管理中的职责界限在此基础上合理地区分公共事务的专业性质并依其专业性质在不同的行政机关之间进行分派随之分配相关的资金物资?#33539;?#36164;金和物资的使用规则并按专?#24213;?#26684;选任行政人员建立行政人员的功绩制和身份保障最重要的是这些必须以法律的?#38382;范?#19979;来避免权限的?#25105;?#26356;动膨胀争夺或推诿也避免资金和物质的?#25105;?#20351;用避免不符合资格的个人进入国家公职队伍以及防止公务人员成为其上司的?#20843;?#20154;仆役?#34180;?#23601;此而言我国?#34892;?#22823;力加强行政组织法的建设将机构改革与行政组织法的建设结合起来制定行政机关组织法?#32602;?#25913;变目前国务院组织法只有十一条地方组织法关于地方政府的组织只有十五条的局面继续完善?#23545;?#31639;法编制法公务员法?#32602;?#24182;可参考国外的经验制定公物法

    在此笔者特别想要强调的是我国到目前为止缺乏中央与地方权力之间的合理划分宪法和地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法在国家权力的纵向配置上采取的是一种将整体政府权力作平面式分解层层下行的方?#20581;?#30001;于缺乏央地之间权限的合理划分无论中央政府还是各级地方政府对于什麽应是中央事权范围什麽应是各级地方政府自主权限范围缺乏认识因此或者是地方政府僭越其应具有的自主性权力范围在本应属于高层级政府乃至中央政府权限的事务上?#25105;?#20316;为或者是中央政府权力收得过紧将理应交由地方政府自主处理的事项也?#23637;?#20013;央管理这是造成我国在中央和地?#28966;?#31995;上一放就乱一收就?#39304;?#30340;根源事实上在央地之间进行合理的权限划分实行在中央监督下的地方自治这并不会违反我国单一制的国家结构反而是实现整个国家权力配置合理化的必须?#26041;ڡ?#30001;于缺乏中央事权和各级地方政府事权的明确划分可以?#25285;?#21040;目前为止我国仍未实现在国家权力纵向配置上的合理化

    由上在我国目前宪法和地方组织法规定的地方权力格局下兼之缺乏?#34892;?#30340;行政组织法体系的配套很容易出现一种巨大的危险这就是以平面式分解下行的权力在地方上实?#37322;?#20840;掌握在地方的一把手中一把手可以对所有的行政事务包括资金的运用最终说了算同时由于公务员法当中缺乏完善的功绩制和公务员身份保障的规定官员个人履行公职的?#27809;?#31243;度没有客观的衡量标准其职业前景将完全取决于一把手个人的赏识程度和关系远近因此官员很容易从国家公职人员演变成一把手个人的家仆?#20445;?#36825;将导致地方的一把手在自己管辖的区域成为一个事实上的支配者?#20445;?#23436;全可以在自己的管辖区域内建立起一个独立王国?#34180;?/span>越往基层距离中央的直接控制越远?#27835;?#38656;受到地方选民的压力这种风险就越大权力缺乏制度性的分解将整体性的权力交到官员个人手中这种做法是背离法制型理性官僚制的根本构造的是属于家产官僚制的构造方式这种构造将使得支配权力变异为官员个人?#20843;?#20135;的情况易为发生尤其是在缺乏完善的行政组织法的情况下不仅是地方政府的一把手会发展出这种倾向每一个行政机关的首长?#23478;?#20110;发展出这种倾向如果这种倾向泛?#27169;?#24847;味着支配权力在事实上的大幅?#20154;?#24347;和内在崩解因而这将是一个实际上千疮百孔的现代国家?#20445;?#20915;不可能成为一个真正意义上的现代国家?#34180;?#35201;从根本上杜绝这种局面的发生只能依靠完善的行政组织法体系以及内部和外部的监?#20581;?/span>

    在此笔者必须提醒的是西方国家也实行首长负责制但是西方国家的首长负责制是置于完善的行政组织法体系之中的同时中央政府和地方政府之间有合理的权限划分在中央事权的事务上地方政府的首长要听命于中央而在地方性事务上地方政府的首长要受到地方议会和选民的监督向地方议会和选民负责因而同样是首长负责制但是中国目前的首长负责制是一种一把手垄?#29616;ơ保?#19982;西方的首长负责制在实质上完全不同西方的首长负责制不会发生此处所说的危险而中国的一把手垄?#29616;ơ?#26497;易发生本文此处所强调的危险尤其是中国历史上家产官僚制的传统过于悠久一把手垄?#29616;ơ?#22312;这种传统的背景下更容易发生转化因此健全和完善行政组织法体系乃至加强地方人大建设发展地方民主对于推进国家治理体系的现代化已是当务之急

    三坚持贯彻法律保留和法律优?#20173;?#21017;

    如前所述法律保留原则和法律优?#20173;?#21017;共同在一个现代国家中起到分配并限定国家合法强制行使权的功能?#28304;?#30452;接保证国家对合法强制行使权的垄断如果法律保留原则和法律优?#20173;?#21017;不能贯彻即意味着国家对合法强制行使权的垄断根本无以实现官员个人掌握着行使法强制的权力并可以在自己的势力范围内营造出个人性的秩序或者实际上没有任何秩序完全服务于官员个人的主观恣意因此对于构造一个现代国家而言法律保留原则和法律优?#20173;?#21017;必须得到坚定不移的贯彻

    我国宪法当中事实上已纳入法律优?#20173;?#21017;和法律保留原则宪法第五条是对宪法至上性和法律优?#20173;?#21017;的宣告宪法第十三条第三款第六十二条第三项等是对法律保留原则的规定在立法法和行政处罚法行政许可法行政强制法当中均有对法律优?#20173;?#21017;和法律保留原则的明确规定但迄今为止法律优?#20173;?#21017;和法律保留原则在我国贯彻的情况并不理想最高人民法院在2014年发布了指?#21450;?#20363;5号再次强调地方政府规章应遵守行政许可法和行政处罚法中关于法律优先的具体规定即不能突破上位法设定许可和处罚但最新的研究仍指出仅在具有法律渊源效力的规范性文件中违反上述法律关于法律优先和法律保留的具体规定的情形就屡见不鲜规范性文件尚且如此遑论官员的具体行为因此为了真正地构建现代国家实现国家治理体系和治理能力的现代化必须在我国?#20013;?#28145;入坚持不懈地贯彻法律优?#20173;?#21017;和法律保留原则直至法律优?#20173;?#21017;和法律保留原则获得全面彻底的实现

    ?#27169;?#21046;定并实施行政程序法

    行政程序法的核心功能是将行政权力的行使分解为一个一个具体的?#26041;ڣ?#35268;定在具体?#26041;?#19978;权力运作的方式并可在每一个具体?#26041;?#20013;设定标准植入外部相对人或者其他官员的参与从而不仅使权力的行使过程更为理性而且避免了权力作为一个封闭的整体掌握在官员个人手中由官员个人以恣意的方式行使这同样可?#28304;?#24133;度地降低权力被官员个人私有化的危险将权力作为整体交到官员个人手中是家产官僚制的构造方式易于引起官员对权力的私人占有?#20445;?#22240;而制定并实施完备的行政程序法也是构造现代国家推进国家治理体系和能力现代化中的重要一环

    五切实保障公民权利体系

    现代性的核心特质之一是主体性即尊重个体的道德主体和法律主体的地位因而尊重作为个人主体性之表现的宪法基本权利但如前所述即便不是从这一角度而是从现代国家法制型理性官僚制构造的角度出发一?#36164;?#21040;法律保障的公民个人权利体系也是十分重要的受到法律保障的个人自由领域的存在对于法制型理性官僚制的构造起着结构性作用在这一自由领域的基础之上个人的服从义务才能够划出界限国家的合法强制因其有限可计算才得以垄断对公民权利的保障尤其是传统宪法自由权的保障尤其需要与法律保留和法律优先密切结合起来并通过法制型理性官僚制的监督机制获得其实效性这也是我国亟待强化的方面

    六加强行政系统内部和外部的监督机制

    如前法制型理性官僚制结构内部或外部的监督机制对于这套结构的维持是至关重要的因此有必要发展多样化和畅通的监督机制尤其是加强与公民权利保障相结合的监督机制

    当前中国为加强对国家公职人员的监督发展出的最新监督机制是制定国家监察法和设立各级监察委员会监察委员会整合原检察院贪污渎职犯罪侦查功能和行政监察局对公职人员违纪行为的监察功能并?#19968;?#24471;了优越的宪法地位这一新的机制设计的初衷是良好的但是笔者认为在监察委员会行使监察权力的过程中至少有以下三个方面是需要引起高度注意的

    首先监察权力的运作过程同样必须分解为一个一个具体的程序?#26041;ڣ?#24182;在不同的?#26041;?#19978;引入外部机制如律师和不同的工作人员的介入?#28304;?#26041;式方能避免监察权力作为一个整体交到个别监察机关工作人员手中无分解的整体性权力交到官员个人手中易于引起权力的私有化这一原理对于行政机关适用对于监察机关同样适用如果监察权力不采取合理的内在分解并在具体程序?#26041;?#19978;设定标准引入外部机制的介入和实行适度的?#28595;?#20998;离即通过制度对监察权的行使进行合理规制这同样可能导致监察权的私有化在监察权作为一种独立权力乃至在法律地位上凌驾于一般国家权力之上的情况下通过制度化机?#21697;?#27490;监察权自身出现私有化的现象尤为重要且迫切否则易于引起中国古代家产?#35780;?#21490;上出现的需要对监察权重复设置监察权的现象

    其次在监察制的试点过程中有试点地区将留置措施的审批权交到同级党委负责人的手中笔者认为这种做法并不可取需要?#28304;?#24341;起高度警惕如前所述在中国的央地关系的现状之下平面式分解层层下行的权力实?#22987;?#26131;于汇聚在各级地方政府的一把手也就是地方党委负责人手中此时再把监察机关的留置权力的审批权加到地方党委负责人手中相当于让地方党委负责人个人不仅掌握了党的权力行政权力而且掌握了监察权力中最重要的部分相当于集党权行政权和监察权于一身地方党委负责人不仅可使用其人权事权控制下属还可以进一步使用监察权控制下属从而彻底使下属成为自己的人?#34180;?#36825;种权力高度向个人化集中的架构不仅无助于克服最易于发生支配权力私有化的?#26041;ڣ?#32780;且会加剧这种倾向监察机关监察的对象本身应当包括地方党委的负责人并且在中国的国情下地方党委的负责人还应当是重点监察的对象以防止其以个人化的权力形成所辖范围内的独立王国?#20445;?#22240;此监察机关的权力必须与同级党委的权力有适度的分化才能形成独立的监察权力使监察权力不至于沦为地方负责人个人的?#25353;?#25163;?#20445;?/span>而真正发挥其对公职行使体系的监督效用

    再次专职监察机关的弱项是其不能与个人权利的保护相连接在监督机制与个人权利保护相联接的情况下通过个人的告诉?#20445;?#30417;督机关对官员履行职务中具体有哪些违反规则的行为可以有精准的审查和?#29616;?#20174;而可以对维系法制型理性官僚制的规则进行维护以防止法制型理性官僚制的变形但是一个不与个人权利保护相联结的监督机制在这方面其实面临着很大的困难即便可以通过技术手段监察官员个人的言行但是以监督机关有限的人力仍然无法做到对官员是否合法正当理性地履行了法律规定的职责因而真正尽忠于职务义务进行确实?#34892;?#30340;监?#20581;?#22240;此监察机制如?#25991;?#22815;?#34892;?#22320;跟个人权利保护联结起来仍然是一个值得重视的问题

    结语

    韦伯不仅提炼了现代国家的核心特质指出现代国家是最完满的国家形态而且通过在支配社会学中的经验考察和类型比较研究事实上已经非常清楚地向我们揭示了?#25105;?#22312;大规模领土国家中只有法制型理性官僚制才能完成现代国家的建构也在其社会理论中同时论述了现代国家对于市场经济的意义而法制型理性官僚制唯有通过一套理性的公法体系才能得以建立和维系因此对于中国推进国家治理体系和治理能力现代化完善以市场起资源配置的决定作用的改革总目标而言?#20013;?#22320;坚定不移地建设和完善一套理性公法体系仍是当务之急

    注释:
    参见[英]安东尼吉登斯民族-国家与暴力?#32602;?#32993;宗涛赵力译生活读书新知三联书店1998年版第20页[德]马克斯韦伯社会学的基本概念?#32602;?#39038;?#19968;?#35793;广西师范大学出版社2005年版第76页
    韦伯社会学的基本概念?#32602;?#31532;74页
    参见田耕韦伯支配社会学的启示?#20445;?#36733;读书2017年第8期
    韦伯社会学的基本概念?#32602;?#31532;76页
    [德]马克斯韦伯学术与政治?#32602;?#38065;永祥等译广西师范大学出版社2004年版第201-205页
    参见[德]马克斯韦伯支配社会学?#32602;道?#31616;惠美译广西师范大学出版社2004年版第3344页
    同上注第47-51页?#37096;?#21442;见[德]马克斯韦伯法律社会学?#32602;道?#31616;惠美译广西师范大学出版社2005年版第200-214页
    ?#20998;?#21382;史上12世纪开始的罗马法复兴是?#20998;?#20013;世纪封建国家向现代国家转变过程中具有极端重要性的事件之一大量受过罗马法训练的职业法律人?#35838;?#23547;求中央集权化建立精简高效的官僚体制的国王提供了所需要的官员和技能参见[比]R.C.范卡内冈?#26460;分?#27861;过去与未来两千年来的统一性与多样性?#32602;?#21490;大晓译清华大学出版社2005年版第91-97页
    事实上韦伯本人是?#30740;?#25919;作为支配的主要?#38382;?#26469;?#21019;?#30340;在对法制型理性官僚制的讨论中尤其突出了这一点可参见韦伯支配社会学?#32602;?#31532;38-54页
    广义的行政组织法的概念参见[韩]金东熙行政法?#21457;}?#36213;峰译?#26412;?#20013;国人民大学出版社2008年版第3页
    参见[德]奥托迈耶德国行政法?#32602;?#21016;飞译?#26412;荷?#21153;印书馆2002年版第72页
    此即根据规范?#34180;?#21442;见[日]?#25105;?#23439;行政法总论?#32602;?#26472;建顺译?#26412;?#22823;学出版社2008年版第46-47页
    关于法律优?#20173;?#21017;参见迈耶德国行政法?#32602;?#31532;70页在有多元多层级立法主体的国家法律优?#20173;?#21017;的首要内容是其他层次的法规范不得与法?#19978;?#20914;突因而构成国家统一法律秩序的基础
    法律对采?#20204;?#21046;?#28304;?#26045;的条件的概括规定即要件裁量对于强制?#28304;?#26045;的范围和程度的概括规定即后果裁量
    关于行政程序法的功能可参见杨利敏论现代政府体系的理性?#20445;?#36733;学习与探索2012年第10期
    类似的观点可参见周雪光国家治理逻辑与中国官僚体制一个韦伯理论视?#24688;保?#36733;于开放时代?#32602;?013年第3期
    参见中纪委全会文件再提独立王国给谁敲响警?#21360;保http://news.163.com/16/0508/11/BMHPFKHE00014SEH.html最后登陆日期2018年4月22日
    参见王?#23435;x?#34892;政审批许可权力清单建构中的法律问题?#20445;?#36733;中国法学2017年第1期
    浙江监察委改革试点情况汇总?#20445;?#35265;http://www.360doc.com/content/17/0617/13/542605_663916607.shtml最后登录日期2018年4月22日
    例如媒体报道前副国级官员苏荣在担任江西省委书记期间其口头禅就是叫纪委查你?#34180;?#32426;委俨然成为其个人操控的工具见https://news.qq.com/a/20150529/010766.htm最后登陆日期2018年7月18日
    当然过于僵化的官僚制也会产生问题?#28304;?#26377;诸多评论文献但对于中国当下?#27492;担?#32487;续构建现代国家的任务仍然是主要的因此仍必须致力于理性公法体系的构造即使未来对理性官僚制的超越仍必须在理性官僚制的基础上通过公法体?#30340;?#37096;的深化和革新来实现
    作者简介中国社会科学院大学政法学院副教授法学博士
    文章来源中国社会科学院研究生院学报2018年第6期
    发布时间2019/3/28
     
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